| 联系我们 |
 |
合作经济与科技杂志社
地址：石家庄市建设南大街21号
邮编：050011
电话：0311-86049879 |
|
|
| 信用/法制 |
| 外商投资安全审查中投资者身份类型化研究 |
| 第669期 作者：□文/孟浩然 时间：2021/11/16 10:17:21 浏览：223次 |
［提要］ 我国《外商投资法》第35条概括规定了审查标准，但并未提及外国投资者身份的审查。外国投资者身份审查作为外商投资安全审查标准的重要部分，是考察外国投资者投资意图的主要方式。目前，我国外商投资安全审查制度体系中缺少外国投资者身份审查类型化，可能会导致审查标准一般条款被随意扩大、安全审查效率较低、外国投资者身份审查的混乱。将外国投资者身份类型化有助于有效识别投资者意图，降低决策成本。因此，有必要采纳国际实践中的方法划分外国投资者身份的类型，对不同类型的外国投资者进行差异化审查。
关键词：外商投资安全审查；审查标准；投资者身份；类型化
中图分类号：D92 文献标识码：A
收录日期：2021年6月25日
2019年《外商投资法》及其实施条例的颁布，正式从法律层面建立了我国外商投资安全审查制度。而关于审查标准，《外商投资法》及其实施条例以及2020年12月19日发布的《外商投资安全审查办法》都仅有一般条款的模糊性表述，即影响或可能影响国家安全。审查标准的核心在于外商的投资行为是否危害东道国安全利益。在外国投资者面对东道国的安全审查时，东道国以何种标准进行审查，对平衡东道国的安全利益与投资开放具有重要意义。对于外国投资者来说，安全审查是其能否在东道国进行投资的重要现实问题，因为一旦不符合安全审查标准，东道国基于审查决定对该项投资做出的限制性措施将会损害外国投资者的利益，其前期付出的努力或将付之东流。而模糊化的审查标准更是会降低投资者的投资意向，挫伤投资积极性。积极促进外商投资和有效维护国家安全应突破传统的模糊化制度模式，有效解决安全审查不透明、审查标准不明确的问题，作为外商投资安全审查标准的重要部分，对外国投资者身份审查予以类型化，将提高安全审查的法治化、规范化程度，在维护国家安全利益的同时，体现出优化营商环境、扩大对外开放的要求。
一、外国投资者身份类型化之缺失
外国投资者身份审查，也即外国投资者背景审查，是外商投资安全审查标准中极其重要的部分，这是考虑到外国投资者身份在很大程度上影响投资者对投资目标的利用，若投资目标受到外国投资者掌控后被用作他途，极易对东道国国家安全造成威胁。从这个层面来讲，对外国投资者身份的审查实际上是对外国投资者投资的主观意图进行考察。而我国外资安全审查制度体系中缺乏对外国投资者身份审查的相关规定。
外国投资者身份审查作为判断投资者意图的一种重要方式，在外商投资安全审查过程中，必然要对投资者意图进行判断，而投资者意图属于投资者的心理状态，只能凭借外在的某些特征进行判断，外国投资者身份是其中一项重要的特征，原因在于具有某种身份的投资者在投资时必然考虑符合其身份所代表的利益，比如政府投资者投资时必定代表政府的利益。
外国投资者身份类型化的目的在于明确投资者身份审查方向，而非歧视。外国投资者身份类型化是将各种各样投资者身份按照一定的标准抽象出其中的共性予以类型化区分，从而在安全审查中明确不同类型身份投资者的审查方向。比如，对受政府控制的投资者着重审查其是否基于商业目的的决策、公司治理结构等因素，以查证其是否代表母国政府意志与利益进行投资；而对非受政府控制的投资者，则应着重基于经济性投资意图对东道国国家安全可能产生的影响。故，应当说，外国投资者身份类型化是以法律的形式明确了东道国对不同类型身份的外国投资者进行安全审查的路径与方向，在安全审查中不具有歧视的色彩。
二、投资者身份类型化缺失的局限性
（一）审查标准一般条款可能被随意扩大。一般条款因其概括性在适用中会取得一定的效果，但无法避免确定性不足，缺乏客观判断标准的事实。审查标准一般条款的概括规定，优点在于稳定性强，缺点是缺乏客观明确的标准，导致指导性不足，在实践中被审查机构进行扩大解释的可能性极大，甚至于一般条款被滥用。在安全审查标准中，“影响国家安全”处在投资完成后对国家安全影响的判定，相关事实已经确定，仅需判断与国家安全息息相关的产业的破坏程度，可能引发的争议较小。“可能影响国家安全”则不然，其处于投资未完成阶段，需根据产业领域、投资者意图、被投资者所处市场结构等因素判断影响国家安全的可能性，而无具体规则的可能性判断本身就虚无缥缈，审查机构对其解释的空间极大。
（二）安全审查效率较低。“与秩序、自由和正义一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会也必须是高效率的社会。没有效率的社会无论如何不能算是理想的社会，所以效率也就成为法律必须促成实现的价值，成为评价法律的重要标准。”效率应当作为外商投资安全审查的一项重要价值，贯穿于安全审查的全过程，这意味着审查机构应在最少的时间、以最合理的国家资源达到审查效果的最大化。安全审查极具专业性、复杂性，其涉及多个部门、不同领域的专业知识以及大量需审查的因素，给安全审查增加了许多难度，尤其是投资者主观意图的判断更是困难重重。在投资者身份审查中，若不将投资者身份予以类型化，则无法抽象出外国投资者身份的共性，也就无法判定相同或类似的投资意图，这会对投资意图的判断增加许多不必要工作量。再者，在安全审查中，审查机构与外国投资者之间具有信息不对称性，若未将投资者身份类型化，外国投资者很难提供对应材料以证明自身投资意图，也会使得审查的效率大大降低。
（三）易引起外国投资者身份审查的混乱。外商投资具有内在风险性，外商投资安全审查类似于国家在风险预防原则下采取的行为。外商投资安全审查下对外国投资者身份的审查是在预测外国投资者身份所体现的投资意图的基础上，判断对国家安全构成可能构成的风险。现实中，投资者的身份多种多样，甚至某一投资者会具有几种不同身份，如若每一例审查案件都要进行十分具体的身份审查，探索每一投资者身份所体现的具体投资意图，那么千变万化的审查实践中各种身份交叉，其所体现的意图更是多样化，此种情况下若不以一定标准总结各种身份间的共性来判断相同或相似投资意图，会导致实际审查中身份及意图认定上的混乱，造成外国投资者身份审查混乱的局面，无益于外商投资安全审查的法治化、规范化、效率化。
三、投资者身份类型化的优势
（一）有效识别投资意图。意图是指外国投资者是否有损害投资东道国国家安全的动机和目的等主观心理态度。有损害东道国国家安全意图的外国投资者是投资东道国国家安全的重大威胁，但问题在于，投资意图是外国投资者的主观心理，通常情况下难以判断。投资意图一方面可以借助于投资者过去和现在的行为来判断；另一方面可借助于投资者身份审查来判断。投资者的行为判断可以在一定程度上判断投资者意图，但行为判断本身存在片面性、时效性、隐蔽性等问题，以至于不能全面、有效地识别隐藏的投资意图，而借助于对投资者身份的审查可以有效弥补行为审查的弊端，原因在于投资者身份相对稳定，对身份进行审查较之于行为审查更为客观，对投资者身份的类型化会使得审查机构更为细致、客观地识别不同类型投资者可能存在的投资意图。
（二）降低安全审查决策成本。做出安全审查决定的过程，也是对各种审查有关信息进行汇总、分析、决策的过程。若审查机构均通过审查标准的一般条款进行裁决，面对纷繁复杂的审查案件，模糊的一般条款不能给决策者予以充足的指引。在每一个安全审查案件中，决策者都要去深入了解各个重点领域，评估外商投资对国家安全的影响，既降低了工作效率，也提高了决策成本。类型化立法技术的合理性，在于类型化条款提供了比一般条款更加精细的认知模型，能够大幅降低决策成本。对投资者身份类型化后，决策者可以从既有的类型化决策的案例或规则中获得直接的身份审查指引，同时可对投资者提交申报材料形成指引，减少决策者的工作量，优化国家资源的配置，多方面地提高决策效率，降低决策成本。
四、投资者身份类型的划分
（一）理论中的类型划分
1、敏感主体划分法。有学者提出以敏感主体来甄别带有能够对国家安全影响的身份的投资，如政府投资者、有侵害国家安全记录的投资者、来源于特殊国家的投资者等。这种类型化划分具备一定的概括性，将可能影响国家安全的投资者抽象为几类敏感主体。但在这种类型划分下，各类型间存在交叉与重叠。（1）一般认为，政府投资者是指政府、政府部门或其控制的实体作为国际投资的主体全部或部分代表本国政府意志参与到对外投资中的投资主体。政府投资者因其所具有的主权属性，其投资决策受到政府控制或影响，导致其投资非基于商业考虑，而是出于母国的政治目的，极可能会导致东道国的国家安全受到威胁。（2）有侵害国家安全记录的投资者在跨境投资中属于高度危险的投资主体，因其曾有对东道国国家安全造成侵害的历史，对任何一个国家来说，其再次进行国际投资时，同样对其他东道国国家安全造成风险的可能性极大。（3）来源于特殊国家的投资者这一类型划分源于美国的审查实践。美国《外国投资风险审查现代化法案》规定了所谓的“特别关注国家”，对特别关注国家投资美国核心领域的产业进行更为严格的审查，实际是对来自中国和俄罗斯的外商投资进行特别关注。同时，实际审查中有对存在恐怖主义等国际犯罪组织的国家进行特别关注的实践，典型案例是迪拜港口收购案。此种做法不无争议，不免使得安全审查扩大化，带有明显的国家歧视和国家保护主义，违反OECD所倡导的国际投资非歧视原则。
上述三种类型中，各类型间交叉和重叠的可能性极大，以在美国的审查实践为例，美国对我国具有国有背景的投资者赴美投资给予十分严格的审查，我国国有企业在对美投资中经常被认为是政府投资者。同时，我国作为美国“特殊关注国家”，从美国安全审查的视角下，我国国有企业投资将符合满足政府投资者与来源于特殊国家的投资者两种类型，如若我国某一国有企业或国有投资基金的投资被美国安全审查认定为侵害国家安全，其在进行投资时将同时符合以上三种类型。总的来说，敏感主体划分法仅是对现有的投资者身份的罗列，并未真正体现出投资者身份的概括性特征。
2、资本类型划分法。也有学者按照资本类型将投资者身份分为实业投资者和金融投资者。类似美日欧的汽车公司以及可口可乐等跨国公司属于实业投资者，而高盛、摩根斯坦利等属于金融投资者。二者的投资动机与结果有所区别：实业投资者的投资是其全球战略布局的一部分，而金融投资者看重的则是中短期的金融回报。
资本类型角度下的分类方法将外国投资者身份归纳总结的比较全面，基本涵盖了此视角下外国投资者全部身份。但这一分类方法同样存在一些问题：首先，实业与金融是一对相对的概念，实业是市场体系中的产品市场及要素市场，而金融则是提供资金融通的市场，这一分类实质上是从不同领域市场主体的角度出发进行的分类；其次，实业与金融投资者是处于两种市场的经济主体，但其投资动机与结果也并非完全对立，实业投资者也可以获得中短期金融回报为目的进行投资，金融投资者也可能以实际经营为目的进行全球战略布局的投资。
（二）国际实践中的类型划分。只有考察相同的具体因素，才能提炼出共同的特性，类型化的意义在于给安全审查实践提供稳定性的经验，兼具抽象性与具体性。外国投资者身份类型划分应当坚持投资目的本质论，美国、加拿大、澳大利亚等国家均对受外国政府控制的投资者有相应程序和实体上的规定。比如美国《外国投资与国家安全法》将受外国政府控制的交易列为国家安全需要考虑的因素对待，同时定义了外国政府控制的交易，并对该类交易的审查程序的启动做出了规定。在澳大利亚，政府会考虑投资者是否在透明的商业环境下运作、是否受到足够的监管和规制以及外国投资者公司的治理情况。也就说明，外商投资安全审查国际实践中以投资者的所有权属性将投资者身份类型区分为政府投资者和私人投资者。
五、投资者身份类型化审查的建议
我国的《外商投资法》及其实施条例、《外商投资安全审查办法》均未对外国投资者的身份类型做出具体规定，这与外资安全审查的趋势不相符合，也不利于维护我国的国家安全。因此，外商投资安全审查应体现出外国投资者身份对国家安全的影响。
（一）采纳国际实践中的类型划分。外商投资安全审查国际实践中以投资者的所有权属性将投资者身份类型区分为政府投资者和私人投资者，这种类型划分具有高度的概括性，涵盖了全部的外国投资者身份类型，且在外商投资安全审查国际实践中被各国所广泛采纳，具有很强的理论和实践意义。本文认为，应当采纳国际实践中对外国投资者身份类型的此种划分。
（二）对不同类型的投资者进行差异化审查。不同类型的投资者因其代表不同的投资意图，对于国家安全可能产生的影响也各异，故在安全审查中应进行差异化的审查。首先，应当禁止政治性投资。政治性投资非基于经济考虑对东道国进行投资，对国家安全的威胁性极大。长期以来，美国、加拿大、澳大利亚等国均对我国国有企业跨境投资进行重点且全面的安全审查，很大程度上出于受政府控制的投资者进行投资可能非基于商业目的，这也正是国际上安全审查对政府投资者身份给予差异化审查的有力佐证。我国外资安全审查也应借鉴国际通行的审查实践之做法，对政府投资者与私人投资者予以差异化审查。其次，在安全审查中，对于国有企业及国有投资基金等受政府控制的投资者应着重审查其是否基于商业考虑进行投资、公司治理情况等；对于非国有性质的投资者，可审查其与母国政府的政商关系，特别是其对母国政府订单、政府政策的依赖程度，以此判断其是否可能受母国政府控制。最后，对私人投资者的审查基于其非受政府控制。对于私人投资者的审查，应当结合被并购企业的行业属性、相关市场的市场份额、行业竞争力和影响力、退出机制等，审查其投资后对相关市场可能存在的不利影响，以此得出是否可能威胁国家安全的结论。
（作者单位：天津大学法学院）
主要参考文献：
［1］漆彤.论外商投资国家安全审查决定的司法审查［J］.武汉大学学报（哲学社会科学版），2020（03）.
［2］毕文轩.互联网不正当竞争行为规制的类型化分析［J］.广西社会科学，2020（06）.
［3］张文显.法哲学范畴研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.
［4］Benjamin H.Friedman，The Terrible ‘Ifs’，Regulation，Winter 2008.
［5］李军.外国投资安全审查中国家安全风险的判断［J］.法律科学（西北政法大学学报），2016.34（04）.
［6］蒋舸.《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心［J］.中外法学，2019.31（01）.
［7］Mary Shirley，Patrick Walsh.Public versus Private Ownership：The Current State of the Debate［J］.Policy Research Working Paper 2420，Development Research Group of The World Bank，2000.
［8］张金杰.外资在华并购与中国经济安全［M］.北京：经济管理出版社，2012.
［9］刘思源.澳大利亚的国家安全审查制度及我国的应对——以“国家电网收购澳洲电网案”为视角［J］.时代法学，2018.16（04）.
|
|
|
|
