［提要］　数字平台的发展，为传统反垄断规制带来巨大挑战，诸如垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等问题的判断障碍突出。欧盟委员会出台《数字市场法案》中的“守门人”制度为解决这些问题提供了解决方案，重构反垄断法执法的底层逻辑具有重要的指向性意义。以该法案为研究对象，分析“守门人”的标准、义务以及惩罚措施。透过法规的标准阈值、义务建构、约束机制等，提出我国值得借鉴的三个方面，即特别立法、惩罚措施、事前规制。在我国正值《反垄断法》及相关法规修改之际，提出方向性的修改建议。

关键词：数字平台；反垄断法；“守门人”制度；《数字市场法案》

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2022年8月22日

欧盟发布的《2020数字经济与社会指数（DESI）结果》表明，各成员国都在数字领域取得发展，整体数字化水平逐年增高，特别在新冠肺炎疫情下，数字经济的重要程度攀升。平台经济作为数字经济最为重要的表现形式，平台经营者成为该种经济的核心。然而，数字平台经过前期的自由竞争后，逐渐形成寡头垄断的市场格局。数字平台引起的网络效应、规模效应以及数据的潜在生产力，使得平台本身具有天然的垄断倾向。看似产业向阳的背后，优先占据优势的大型平台却暗地里进行一系列抑制其他潜在竞争者的措施，如自我优待、流量封锁、搭售等。这些措施极大地抑制了整个平台经济的发展效率、破坏了竞争效应、损害了消费者福利，为反垄断法所不容。此外，由于大型平台占据技术高地，暗箱操作使得反垄断审查难上加难。在此背景下，欧盟委员会提出了将一些已经获得特殊地位的平台纳入到“守门人”的范围，并赋予其超过普通企业的特殊义务，以防止其实施垄断行为。

本文运用法规、案例、文献研究等方法，以欧盟《数字市场法案》（简称“DMA”）作为主要分析蓝本，基于反垄断法100多年的发展史，解析“守门人”制度背后所包含的重大意义。通过对具体的“守门人”制度规范分析，发现我国目前相关法规的不足，并探寻改进的方向。为当下我国恰逢《反垄断法》及相关法规修改的重要时机，提供值得参考的建议。

一、欧盟“守门人”制度设立的意义

（一）“守门人”制度设立时平台反垄断存在的共通性问题

1、垄断协议规制的障碍。传统以垄断协议和共谋合意作为判定实施垄断的依据在平台经济的背景下显得十分无助。平台在掌握全面而又海量的数据后，利用算法将产品供需和价格条件加以计算，即可准确评估市场发展趋势，调整商业策略。若多个平台经营者采取同样的方式，极为容易形成算法共谋。然而，垄断协议违法性的认定前提是，所实施的行为限制竞争的效果大于经济效率。因此，判定平台经营者利用算法的行为是单方追求更高的效率，还是竞争者间非法共谋限制竞争的结果，成为平台经济反垄断中的难题。另外，平台经营者会采取数据选择性共享，向所获得特定信息的经营者传递隐性信号，进而分割市场。由于这种共谋的方式极其隐蔽，证明不同经营者间存在共谋的难度大大增加。

2、滥用市场支配地位规制的挑战。目前，针对滥用市场支配地位的判断，我们依然采取“相关市场—市场地位—滥用行为”的分析框架。在数字经济背景下，大数据分析技术可以深度挖掘平台用户行为信息。多数平台均采用免费提供服务的模式，以此收集用户的轨迹、偏好，将收集信息打包销售给广告商或平台中的商业用户。然而，免费服务模式为界定相关市场范围带来了挑战，以价格作为核心标准的一系列界定方法，如需求和供给替代、SSINP测试法等方法均无的放矢。虽然已经有很多学者在理论上改进相关方法，如“盈利模式”分析法、SSNDQ的改进分析法等，但是到目前为止都没有在实践中验证其正确性。

市场支配地位的要素包括：市场份额、用户数量、进入市场壁垒强度等。由于数字平台中大量的免费产品，使得市场份额根本无法明确。用户的多归宿性，即同一批用户可能归属于多平台，为不同平台用户数量的比较带来难度。另外，平台生态系统的建立，使得平台中的不同服务相互间会交叉引导流量，增加自身活力而限制将流量输出至平台外，流量本身在平台经济中属于重要的市场力量，但由于无法量化，而难以被评估进市场力量中，如此将会造成市场地位判断的不准确。

由于上述界定相关市场、认定市场支配地位缺乏认定标准和依据，直接导致了滥用市场支配地位的判定成为难题。即使数字平台实施了特定的滥用行为，也难以依据现有判断标准加以规制。免费模式的特点更使得垄断高价、低价倾销、价格歧视等行为，因没有相对稳定的市场价或成本价而无法判定。在网络流量上的自我优待、流量封锁使得特定平台的垄断力量转移至相邻领域的问题也得不到妥善规制。

3、经营者集中审查的困境。数字平台是否构成非法经营者集中也面临诸多挑战。反垄断执法机关介入经营者集中审查的前提条件，是基于参与集中的经营者的营业额达到法律规定的相关标准。然而，互联网经营者所在乎的是用户信息、使用轨迹、浏览数据等要素，与法律所要求的营业额申报标准完全大相径庭。在这样的反差之下，互联网经营者集中审查会陷入与判别滥用市场支配地位同样的困境。

（二）“守门人”制度标志着立法趋势回归结构主义。如何保持资源配置最优成为哈佛学派和芝加哥学派争论的重要阵地。哈佛学派在这场论辩中被称为“结构主义”，是由于贝恩基于当时的竞争理论提出了SCP范式，即“结构-行为-绩效”。所谓SCP范式，一言以蔽之，是指市场结构在市场行为和市场绩效中起到决定作用。芝加哥学派则崇尚市场这只“看不见的手”会将资源配置不断平衡，最终达到帕累托最优。他们认为政府过多的干预只会降低效率，因而对经济效率推崇至极，以至于将其当作唯一价值。两者的区别主要体现在一个更加重视结构调整，而另一个则在相信市场力量的基础上仅约束违规行为。

在20世纪70年代之前，结构主义被奉为圭臬，标准石油公司的托拉斯行为于1911年被宣布违法而解体。除了石油之外，还有威士忌托拉斯、糖业托拉斯等相继被宣布违法或要求解散。但随着理论丰富，到了20世纪八九十年代，一些看似具有垄断性质的石油、航空、钢铁等企业的并购，也都被政府批准了。芝加哥学派的行为主义开始逐渐占据上风，并延续至今。

面对上述数字平台中面临的诸多挑战与困境，以行为主义作为底层逻辑的方式似乎难以真正起到遏制垄断的作用，反而在分析具体的垄断行为上耗费过多精力。市场的力量似乎已经无法阻止超级平台扼杀周边市场创新效应和限制、排除相关竞争。“守门人”制度的出台体现了结构主义的反垄断范式逐步回归。以一系列量化标准，来衡量企业是否符合“守门人”的要求，除非企业提出有效抗辩，否则将需要服从一连串有别于普通企业的相关额外义务。申言之，“守门人”是因为其市场地位或相关市场结构存在重大隐患使其承担额外的义务，并非基于其是否实施了特定垄断行为，体现了结构主义的核心要义。“守门人”制度蕴含的结构主义底层逻辑是对数字经济反垄断现实困境的反击，即对造成市场结构失衡的数字巨头加以约束。

（三）“守门人”制度设立的作用。DMA旨在为数字平台市场提供一个安全可靠、公平开放的运营环境。该法案展示了欧盟正在重新定义规则来维护数字领域竞争态势的决心，并试图为数字产业的未来发展打造出有吸引力且公平竞争的环境。DMA明确规定适用于被认定为“守门人”的超级平台，若不履行特定义务，委员会可以采取制裁、罚款和关闭平台等处罚措施。

DMA提案的发布，有利于事先从结构方面将超级平台可能实施的不公平竞争行为损害影响降至最低，并且欧盟也并没有放弃通过执行现有欧盟竞争规则进行事后干预的能力。该法案的出台，是欧盟近20年来在数字领域的重大立法，明确了数字平台经营者的责任，在加强社交媒体、电商平台和其他在线平台的监管方面具有重要作用。其中，“守门人”制度体现了欧盟在数字经济反垄断规制领域进行的自我革新，是对反垄断法的重构，为各国相关反垄断法未来走向提供了参考价值。

二、“守门人”制度内容概述

（一）推定“守门人”的标准。DMA为“守门人”的选定提出了客观标准，主体限定在互联网超级平台，这些平台都具有终端用户和商业用户间的网关作用，是两者或其间沟通的必须枢纽。当然，这些超级平台至少掌握着一项“核心平台服务（简称CPS）”，CPS具有多项特点，即极端规模经济、边际成本极低、强大的网络效应、用户严重依赖、锁定效应、垂直一体化以及数据驱动优势等特点。而这些特点可以帮助CPS的提供者实施不公平行为，削弱平台可竞争性。在DMA的第2条中详细的规定了CPS的范围，即在线中介服务、在线搜索引擎、在线社交网络服务、视频分享平台服务、号码独立的人际通讯服务、操作系统、云计算服务、广告服务（以上CPSs提供的广告网络、广告中介服务）等。

此外，当CPS满足以下条件的应指定为“守门人”：（1）其对内部市场有重大影响；（2）所运营的CPS是商业用户接触终端用户的重要门户；（3）其在运营中具有稳固和持久的地位，或者在可预见的将来能够拥有该等地位。对于重大影响和地位的判断则是以一定的营业额、企业市值和用户数量作为参考依据，除此之外，委员会还会综合考虑数据收集和分析能力、锁定效应、市场结构等因素。具体内容如表1所示。（表1）

当然，如果特定CPS满足了判断内容，但尚未达到判断标准，委员会仍可指定其为守门人。另外，当某CPS符合了判断内容中的第1项、第2项时，委员会可将其选定为预备守门人或新兴守门人。基于市场调查的守门人认定机制，使欧盟反垄断法在数字实践中保持实效性。

（二）“守门人”的义务。“守门人”的义务或责任主要位于法案的第5条与第6条，规定了“守门人”对最终用户和第三方的义务以及其他基本规则。第5条由7项义务组成，即（a）项，防止平台间获得的个人数据相结合；（b）项，允许商业用户在“守门人”以外的其他平台以不同价格或条件向终端用户销售或服务；（c）项，要求允许终端用户通过CPS获取商业用户的信息，即便终端用户从商业用户处直接获得服务而不使用CPS的服务；（d）项，要求“守门人”不得限制用户“向任何监管部门提出问题”的权利；（e）项，规定“守门人”不得强制要求商业用户在使用守门人服务时，进行身份识别服务互通操作；（f）项，规定“守门人”不得强迫用户订阅或注册作为访问这些服务的前提条件；（g）项，规定需要公开所发布广告的价格，广告商和出版商拥有索取有关广告相关性和收入数据的权利。第6条主要内容集中在第6条的第（1）项中，包括11条内容。由于第6条是将第5条内容作进一步细化，因此大部分内容相似。

（三）“守门人”违反义务的处罚。欧盟委员会对上述义务的审查制定了一套严谨的持续性审查模式，以确保“守门人”可以严格遵守义务。比如，在审查其间，委员会可以任命审核员或专家向“守门人”要求对组织、功能、IT系统、算法、数据处理和商业行为的访问和解释。若发现有违反相关规定的行为，可以对“守门人”处以不超过上一财政年度总营业额10%的罚款。若发现“守门人”有意提供不正确、不完整或具有误导性的信息、未按要求对审查人员提供对数据库和算法的访问、拒绝现场调查等行为时，可以处以上一财政年度总营业额1%的罚款。另外，为了保障各项义务的履行，委员会还可以处以不超过上一财政年度日平均营业额5%的定期罚款。

三、对我国相关立法的启示

中央经济工作会议报告中提出，国家需要支持平台企业创新、增强竞争力，健全数字领域法规，完善平台经营者垄断认定、数据使用管理等方面法规建设。提升监管，坚决反对垄断和不正当竞争的行为，DMA无疑对我国平台经济的发展以及未来国家政策治理的走向会产生影响。法案中所表露出的准确、高效监管，打造平台竞争的合理框架，也正是我国规制平台经济垄断现象的发展目标。

尽管我国数字平台领域反垄断力度日趋增强，但平台结构复杂、利益纵横交错、分析方法缺乏的状态下，执法常常难以达到令人满意的效果。明确数字平台责任、强化内部监管、保障外部有序竞争就变得尤为重要。尽管我国与欧洲的相关法规和执法力量上存在差异，但DMA中针对存在巨大风险的数字平台预设监管机制、革新处罚方法、特殊量级平台特殊管理等方面都是我国平台反垄断规制需要思考的，该法案无疑为我国加强数字监管、保障竞争环境提供了重要的借鉴和参考。

（一）特别立法的需要。从近年我国立法的趋势来看，仅仅单有一部《反垄断法》是无法满足现实需要的。因此，一系列辅助性的相关法规接踵而至，如《关于平台经济领域的反垄断指南》《关于知识产权领域的反垄断指南》《关于汽车业的反垄断指南》等，这些法规可以视为反垄断法在具体领域的特别立法。其中，《关于平台经济领域的反垄断指南》具有约束平台垄断的重要作用，但是该指南仍然是以行为主义的底层逻辑作为立法依据的。

欧盟在数字平台的规制上放弃了传统的分析模式和分析框架，而直接引入“守门人”制度，此举可以被视为欧盟对其反垄断法的一次重构之举。我国可以借鉴此种模式，对以达到一定量级的平台为代表的数字经济竞争规则以专章规定的形式进行明确。设立符合我国平台经营者发展和足以控制垄断危害后果的相应标准，为平台垄断初期以结构问题介入管制提供法律依据。

（二）惩罚措施的革新。法律责任关乎一部法律的实施效果，事实上，我国2022年6月公布的《反垄断法》，从修改的部分来观察，我国已经开始着手对法律责任部分的修改。比如，第五十六条中增加对无营业额的经营者的处罚、第五十八条中新增不同违法后果可以采取不同惩罚手段、第六十二条更是增加了对个人的惩罚规定等。值得注意的是，第六十三条规定若后果特别严重的，可以根据上述条款的罚款额度处以二倍以上五倍以下罚款。

上述修改若需要在平台领域落实，需要更为具体、明确的罚款规则。DMA中为了确保义务的履行创新罚款机制，如定期罚款，也从侧面展现出了数字平台反垄断执法所遇到的瓶颈和压力。事实上，数字平台虽称不上尖端科技，但审查时仍然需要一定的技术要求和平台积极配合公开相关信息才能顺利开展。针对法律的实施，新增惩罚项目会有利于整个执法过程更加顺利、高效。目前，我国的惩罚措施大都着力于严重垄断后果上，往往忽视执法过程的顺利与否，因此，结合我国的实际情况并参考DMA中所规定的惩罚措施，有助于制定出符合我国执法习惯的相关法规。

（三）加强事前规制力度的必要。事前规制的逻辑来源于结构主义，早期大企业的解体可以被视为一种事前规制。在欧洲，平台案件往往会得到监管部门的跟进，并将反垄断执法定位为一种事实调查或监管启动手段。我国现有反垄断规制过分倾向于行为主义，并不利于庞大且复杂的数字平台，当然，这并非意味着要重新一边倒地依赖于结构主义。DMA中“守门人”的规制实属创举，且欧盟委员会从未声称要放弃对特别垄断行为的单独调查。因此，欧盟针对数字平台反垄断采用了一种结构主义和行为主义、垄断结构和垄断行为、事前规制和事后规制相结合的规制方法。

反观我国，目前无论从已有案例或是法规分析，几乎可以断定我们此前所一直在完善的都是对于特定垄断行为的调查，包括垄断行为判断、危害后果衡量等。随着数字平台的不断壮大，我们的执法也遇到了前所未有的困难，争议也都集中在了何种行为属于垄断行为同时存在何种危害程度的问题上。此时，强化柔性的事前监管，与事后执法具有同样重要的意义。对此，欧盟的做法为我们打破原有的制度桎梏提供了重要的经验借鉴。

综上，面对数字平台垄断地位加深固化，DMA为反垄断提供了新颖的规制工具。未来，反垄断规制研究将逐步重视结构上的不协调，当然，这并不意味要放弃原有对特定垄断行为的规制措施。我国平台的发展速度已然进入发达行列，所表现出的困境及挑战与西方国家相比并无二致，这就使得借鉴和参考他国经验是极为有必要的。通过研究欧盟“守门人”制度的相关举措，本文得出了一系列我国反垄断法需要改进的方向。然而，尽管我国平台垄断状态与西方相近，但两者之间仍然存在着政治体制、经济模式等重大差异，真正地能让西方经验为我所用，还需要针对上述各个部分进行更加详尽、细致的研究分析。

（作者单位：新疆师范大学）

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