［提要］　当前，我国经济面临多方面风险和挑战，其中激发中小股东投资热情为应对经济下行压力具有重要作用。仲裁法修改欲新增股东代表仲裁，保障股东权益的举措能够增强股东投资信心，此举可弥补对中小股东权利保障上的不足，对优化法治营商环境大有益处。在积极支持该制度设立基础上对股东代表仲裁中关于仲裁的商事目的、给付目的，当事人地位安排，以及股东的权利和限制等问题加以细化理解。讨论股东代表仲裁制度设计主要以股东代表诉讼制度作为比照，分析二者在以上几个方面的异同。

关键词：股东代表仲裁；仲裁协议；权利救济

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2022年9月2日

一、问题的提出

一篇关于股东代表能否在侵权纠纷中适用仲裁条款的案例引发了笔者对股东代表与仲裁之间关系的思考。案例摘要：作为增资股东之一的A公司投资B公司过程中，发现B公司的高管甲实施了以虚构债权债务等方式非法侵占公司财产、造成财产混同等侵害公司行为，A公司依法履行了前置程序，书面请求B公司董事、监事起诉未果，进而以股东代表身份向法院提起诉讼。对于A公司的指控，甲某提出管辖权异议，认为A公司与B公司、甲某之间是合同纠纷，并且增资合同中包含仲裁条款，故而认为应当优先以仲裁方式解决争议。本案中甲某请求仲裁的异议能否得到支持及其理由。首先，关于管辖权的确定，当双方就纠纷解决明确规定仲裁裁决解决时，则排除法院的管辖权，本案中纠纷原因是甲对A公司侵权法律关系，而增资合同约束的是A公司和甲某与B起诉之间合同法律关系，前后两者法律关系不一致，因此该仲裁条款不予适用。代表诉讼的被告是公司的董事、高管等具有管理权身份的对象，如果侵害公司权益的“他人”是与公司正常交易的商业主体，不具有关联关系，董事等管理人员违背法律、公司章程为其提供便利，除追究高管等违反信义义务之外，股东能否就交易对象的侵权或者违约行为进行追究，能否依据公司与对方的仲裁协议申请仲裁，毕竟该仲裁条款受协议相对性约束而阻碍股东对违反合同方进行追偿，股东代表仲裁制度建立回应并解决这一问题。其次，即便A与甲之间存在仲裁条款约定，在B作为股东代表已经选择诉讼解决争议，而放弃股东代表仲裁途径是否合适。最后，当A与甲之间就存在仲裁条款，股东申请仲裁，公司在仲裁时的地位应如何安排。由此可知，股东代表仲裁制度建立还需进行诸多细节上面的讨论，本文就以代表诉讼的规定以及理论上的理解，对未来建立代表仲裁略做分析。

二、以仲裁协议为基础

（一）实质商事仲裁合意。股东申请仲裁的基础是公司与对方当事人签订含有商事仲裁合意的实质性协议条款。所谓商事是指该仲裁条款或者协议是以进行商事交易活动为目的而签订的。有学者认为，当仲裁协议主要目的为商事交易时，意即排除三种约定特殊内容的仲裁协议。其一，就公司章程中约定仲裁事项进行诉讼或者仲裁不属于文章所述代表仲裁之列，章程项下的纠纷主体主要是公司与股东，具体包括确认股东资格以及财产权益类型纠纷，前者不属于仲裁受案范围，后者属于，但目的是保护股东个体利益而不是主要保护公司权益。其二，董事、监事、高管等在签订劳动合同时签订仲裁协议属于劳动仲裁。其三，合并公司时约定仲裁，股东对公司合并决议不满其诉讼对象是本公司而非对方。所谓仲裁合意的达成时间，既可以是纠纷发生前双方约定的仲裁条款或者补充的设立单独仲裁协议，也可以是纠纷发生后双方表达或签订关于解决争议达成的申请仲裁的合意。实质仲裁合意意指不论是否存在独立仲裁协议，也不论是否以书面形式呈现，只要仲裁前有证据能够证明双方曾表达过以仲裁形式解决纠纷的意思表示即可。

（二）以对方当事人完成给付为目的。股东代表仲裁处理的纠纷是以促进对方当事人以损害公司权益的商事交易合同为基础就合同纠纷或者侵权行为完成给付。股东代表仲裁与代表诉讼的目的差异是导致二者处理的纠纷类型不同的主要原因。前提同为存在掌握和执行公司管理权的公司董事、监事、高管、控股股东和实际控制人等失职甚至公然损害公司权益情况下，股东代表仲裁意在推动公司经营运行，甚至在此次纠纷中代位仲裁强制公司正视损失并重拾管理权及时挽回损失。区别于代表仲裁行为目标是对方当事人，对不当履行或者侵权要求给付为目的，股东代表诉讼被理解成目的和功能更多在于指控前述五类人对公司的侵权行为并据此索赔，而忽视侵权中以交易为名并获得不当利益的实际受益人。因此，有学者指出，公司法司法解释五中规定股东代表有权就关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力情形提起诉讼之权利可谓公司法一大进步，相较于追究五类人违反信义义务并要求其赔偿公司的迂回方式，直接起底侵权产物之关联交易合同，能够从实际获益方追回损失，更符合法理和公司利益。通说认为，前述确认之诉只于存在关联交易，代表仲裁不具有该局限性。因此，股东代表仲裁较之代表诉讼在挽回公司利益损失方面更具有直接性，并且也能够比向五类人追究更有可能获得与损失相当的给付。

三、仲裁各主体地位

（一）公司与股东作为共同申请人。公司在股东代表仲裁中作为申请人与股东共同参加仲裁。代表仲裁的前提是对方当事人履行不当而公司怠于追究，公司因此大概率拒绝参与仲裁，因此有观点认为应尊重公司意愿，不可强制赋予其申请人地位。有学者主张公司作为证人身份参加仲裁，因为在查明案件事实过程中，公司有义务也必须配合仲裁庭进行证据收集。有学者主张公司应当以第三人身份参与仲裁，一方面公司作为无独立请求权第三人参与代表诉讼案件已经达成的比较一致的意见，公司的当事人身份要求其必须派代表出席参与庭审，并且其有权知晓庭审进程。从法理来讲，代表诉讼强迫公司直面管理者侵权问题，而无独三提示公司应一改从前消极处理管理问题的态度；另一方面公司在案件取得诉讼或者仲裁的“胜诉”利益时，参与其中能够及时发现股东是否恶意减少被告、被申请人的责任追究。本文认为公司在代表仲裁中要么自愿作为共同申请人参加或者被仲裁庭追加为共同申请人。代表仲裁目的是解决合同履行纠纷，对公司管理者并非合同当事人但在经营中存在侵权行为不在代表仲裁中予以考虑。合同的相对性导致股东就纠纷所涉协议的争点不如作为当事人的公司更为了解，股东在仲裁中的作用更多是督促公司向对方当事人主张权利。涉及公司利益的取舍等实质权利均需由公司决议或者体现公司意志，证明公司只作为证人或第三人远不如直接列为申请人，另仲裁目前没有第三人制度。

（二）被申请人为公司商业交易对象。仲裁的被申请人的确定是以其是否存在与公司之间的商事交易关系为标准，可能的商事交易对象包括公司内部股东、董事等管理者，与前述内部人员具有关联关系或者公司投资的企业之间，无关联方等。上述列举的被申请人与公司关联的紧密程度呈下降趋势，可以概括为三类，即内部主体、关联关系主体、外部主体。公司法第151条中关于“他人”的范围规定不明确，因此有学者主张将他人解释为一切与公司进行商事交易的对象，即他人是相对于本公司而言的，应当宽泛地解释为三类主体都可作为被诉对象，以第151条为基础三类主体都可诉。也有学者主张他人应当做排除解释，即被诉对象是除公司内部主体之外的商事交易主体，第151条作为关联关系主体和外部主体的基础，另结合第149条、第152条作为诉内部主体的依据。实践中，第151条作为诉请内部主体或者关联关系主体侵权之依据，不仅忽略外部主体损害公司利益的获益行为，对不当关联交易行为也只追究合同无效、可撤销、对公司不发生效力等严重违反公平交易原则之行为。以不同法条为基础对交易对象进行“内外”区分，为股东代表诉讼提供法条依据并解释其合理性。但对于股东代表仲裁而言，对方当事人与公司关联关系的紧密程度对代表股东是否申请仲裁无关，只是在调查取证和进行索赔方面存在难易差异。仲裁所解决的是被申请人是否对公司在履行合同时存在仲裁条款约定之违约或者损害行为，至于内部主体或者内部关联主体的身份在该争议事项中所起到的便利条件、所从事的非法或者违反章程的行为不属于股东代表仲裁裁断事项，并且该情况更适宜单独对其进行诉讼或者依据章程中的仲裁条款予以解决。

四、股东权利及限制

（一）前置程序简免。前置程序简免是经过一系列商事实践经验和理论经验总结出的对股东集体提出代表仲裁或者诉讼非常有利的规定。我国法律对于如何穷尽公司内部救济有明确规定，但有学者经调查后发现，股东代表诉讼的前置程序履行不到位成为法官判断不符合股东代表诉讼的绝对依据，因此学者建议对代表诉讼制度的前置程序进行有条件的放松。我国公司法司法解释五和全国民商事审判工作会议纪要认为：一是公司内部管理和架构已经存在缺陷或者处于失灵状态，如公司处于清算阶段并未成立清算组，公司陷入管理僵局等，公司管理人员在客观上不可能再提起诉讼维护公司权益，要求股东再履行前置程序显然也不可能，因此无需履行该程序。二是对于存在紧急情况，不及时起诉公司将面临难以挽回的损失，如存在正在转移涉案财产的行为，通知公司来不及或者一经通知则难以取证等。另有观点认为，除以上特殊情况免予履行前置程序外，股东起诉的一般要求应当是书面通知公司规范管理，当公司未及时回复或者拒绝都视为履行完毕，毕竟对于中小股东而言，其知情并且对于侵犯公司权益行为进行追究实属难得，公司管理者更鲜少对规范管理意见进行采纳或者回复。简免前置程序对股东以代表仲裁或代表诉讼挽回公司损失、维护股东权益具有重要激励作用。前置程序的简免并不会对公司独立法人人格和公司治理造成严重影响，若公司管理人员认为股东代表诉讼或仲裁干扰其商业安排和判断，可以此为由向仲裁庭进行抗辩说明并有权撤销申请。

（二）股东代表要求承诺善意。公司权益受到侵害时，股东代表以保护公司利益之名义申请仲裁应签署善意承诺书：事先不知情，事中、事后未参与。事先不知情是指申请仲裁股东代表对对方当事人损害公司的意图并不知晓且不存在知晓的可能。若事先知晓而不及时向公司提示该风险，知情不报的行为意味着对公司造成利益损失风险的漠视甚至纵容，该股东行为不可称之为善意。事中、事后未参与是指提起仲裁股东未实际参与到损害公司的行为中以及从未在该损害公司利益的行为中获益。若股东从中获益，无论提起仲裁时是否知晓实际的利益损害对象为该公司，股东作为既得利益者都不应再具备以利益受损方代表提起仲裁之资格。当股东与公司同时作为申请人，对股东仍做上述善意承诺要求是否超出仲裁庭的必要审查范围并且善意标准又能否证明股东真的善意。本文认为股东代表善意承诺是对于公司管理者造成的公司信誉损失挽回并重建的过程，在一定程度上排除非善意股东阻挠仲裁进程，也对公司其他股东以及债权人表明维护公司之立场以获得更多支持。公司与对方履约时尚不持有公司股权或者由于股权占比小等原因无法影响公司决策，申请仲裁时符合公司法股东代表持股要求即可参与维权。股东善意承诺也对其他未参与仲裁股东监督仲裁裁决过程以及仲裁裁决结果执行及时提出异议具有重要引领作用。

（三）股东无权代理公司放弃公司利益。除对仲裁程序的选择外，股东代表无权在仲裁程序中与对方约定或者补充约定放弃公司利益的仲裁事项。仲裁法规定在仲裁结果最终确定前，仲裁协议当事人经协商有权订立新约定或者补充约定，股东代表并非协议当事人因此不具有对仲裁事项进行约定之权利。约定仲裁的合意是由公司作为主体与对方当事人约定达成，约定事项同样应当由公司与对方当事人协商确定。一方面该争议事项当事人为公司和对方当事人，应当尊重并遵守公司法规定的公司作为独立法人所具有的对外签订协议的主体资格以及行为能力。若股东能够补充约定仲裁事项，则导致股东对仲裁协议决定事项的范围具有一定的决定权，该行为侵害了只能由公司享有的主体权利。另一方面正如有学者指出股东代表提出诉讼亦或仲裁之权利都只是拟制的“诉权”，股东只是作为代表以己之名义维护公司之权益。股东代表仲裁之所以能够提出申请，一方面是因为公司已经对于解决纠纷的方式做出包含仲裁裁决方式的选择，股东代表只是遵循并且践行公司的意思，只能选择仲裁而不能提起诉讼，涉及公司利益的决策依然以公司意志为准，并且最终有利的仲裁利益也由公司获得；另一方面法律从政策层面的考量，既要尊重仲裁协议当事人的约定，又要保护作为利益相关人的中小股东在公司管理权缺位时及时挽救公司利益，而股东若放弃公司利益则与该制度的初衷相违背。

若仲裁协议中确实缺少或者包含不确定事项的约定，公司明确拒绝或者消极不参与等方式，公司未出面与对方商议出一致意见，或者公司意志被损害公司利益的控股股东或者实际控制人所操纵，做出有损公司利益的意思表示，如被申请人提出调解或者和解，此时仲裁庭如何处理存在争议。如公司意志对裁决结果有重要影响，则应尊重有效仲裁协议赋予仲裁庭的仲裁权力做出裁断，可以由仲裁庭对协议作出解释继续裁决，也可以出于保障公司意思自治权利终止裁决。股东代表仲裁的提起既然以公司经营管理陷入混乱、有损公司权益为前提，仲裁庭又作为协议双方信任且独立的角色，应当相信仲裁庭能够对该仲裁纠纷处理妥当。其他股东对于仲裁裁决有损公司权益可在仲裁执行阶段提出异议或者对仲裁裁决提出异议。股东代表仲裁与对方当事人双方在仲裁程序方面存在能够协商的例外，诸如仲裁机构选定、仲裁的确定、仲裁员选择、仲裁规则选择等程序性事项。

（四）严格审慎裁决调解或和解。限制仲裁调解或和解主要为防止股东借仲裁之名协助对方当事人减免责任。仲裁本为追究对方在履行合同中的不当获益行为，但有可能获得仲裁调解或和解则可能对公司权益造成更大的损害。有学者调查后认为，在集体诉讼案中，即便股东选择诉讼形式解决纠纷，最后也多以和解结案，这种结案方式是为了降低公司解决纠纷的成本，何况仲裁裁决争议在更便捷、更专业性的基础上，仲裁庭乐于促成双方在调解下达成调解或和解结果。有学者指出实践中存在股东希望借助仲裁和解制作仲裁裁决书，进而利用该裁决书的执行力达成减持公司股份的目的。另外，九民纪要也明确对股东代表诉讼允许有限制性的调解，未对和解进行规定，一方面可能认为仲裁机构有能力自主把关是否按照和解协议制作仲裁裁决书；另一方面可能认为股东与对方私下达成和解并撤回仲裁申请时，明知和解协议不一定能够得到执行的后果仍做出和解决定时，应尊重当事人自行决定以及承担行为后果的意思自治权利。出于避免股东滥用仲裁伤害公司利益考虑，有学者进而提出公司应当与股东作为共同申请人才能够较充分地保障公司的权利，公司本就是仲裁协议的主体，这与本文上述公司应当列为申请人的观点相一致，但仍无法避免公司代表与股东代表、对方当事人达成交易，以仲裁调解、和解方式较快结束仲裁程序并请求以仲裁裁决书进行执行之弊端，因此仲裁庭制作代表仲裁案件的调解、和解裁决书时应当进行严格审慎的裁决。

综上，仲裁法征求意见稿增加股东代表仲裁，使得股东代表有权根据公司与对方当事人之间的仲裁协议提起仲裁，此举有效地回应了实践中股东的仲裁需求，是能够完善公司权益、股东权利的救济途径，其建立确有合理性和必要性。由于缺少股东代表仲裁明确规定，导致实践中大多数情况是仲裁机构以仲裁协议相对性为由拒绝受理股东代表的仲裁申请，同时法院则以争议存在仲裁协议从而排除法院的管辖权，因此股东遭遇法院与仲裁机构持各自主张而拒绝受理案件，最终出现诉之无门的现象。实践中也存在部分法院以及部分仲裁机构持支持股东代表仲裁观点并且进行了仲裁，但由于缺少相关立法导致实践中做法不一，也导致产生“同案不同判”的不公平现象。股东代表仲裁相较于股东代表诉讼在形式和程序上具有更加灵活的特点，更加尊重公司的意思自治、更能及时有效解决争议的特点。因此，在保证股东与公司作为共同申请人参与仲裁过程中，仲裁裁决应当注意防范股东与被申请人恶意串通损害公司利益，保障公司对仲裁的知情和参与。股东代表仲裁建立切实达到便利处理纠纷及保护权益的平衡，为确保一部分中小股东在一定程度上对大股东主导形势下所造成公司利益受损局势抗衡或者挽救的努力能够落实，也为我国优化法治营商环境添砖加瓦。

（作者单位：首都经济贸易大学）

主要参考文献：

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