［提要］ 2021年《公司法》修正案第190条规定了董事、高级管理人员执行职务过程中的损害责任，该责任的规定体现此次修法关于强化控股股东和经营管理人员责任的目的。但该规定目前细节不够清晰，比如“高级管理人员”包括哪些、何谓“重大过失”，这些名词如果没有一个合理的界定将对于法律适用产生难题。本文力求通过比较和体系解释对以上问题进行简单的阐述和讨论。

关键词：《公司法》草案；董事；高管；勤勉义务

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2022年10月10日

一、《公司法》修订草案第190条规定理论与现实基础

（一）公司董事、高管勤勉义务的要求。2021年12月24日向社会公开征求意见的《公司法》修正草案中新增第190条之规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。”从在法律中的位置来看，该规定在修订案中新增于法律规定第八章，即“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”一章之中。从其规定的内容来看，他是对于董事、高管违反勤勉义务所需承担责任的规定，是对违反修订案中第180条第二款——“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”——所作的回应。

从上述情形来看，《公司法》修正草案新增第190条规定的理论基础建立于公司董事、高管对公司所负的勤勉义务上。所谓勤勉义务，在英美法系被称为“注意义务”，而大陆法系则称其为“善良管理人的注意义务” “善管义务”，指公司管理层在进行决策时负有妥善运用自己的知识、经验、技能，在公司日常管理过程中保持勤勉的态度且使之达到法律所要求的标准的义务。当董事违反了勤勉义务进而造成了公司的损失时，应当就其行为承担相应的赔偿责任。此次规定明确了公司董事、高管违反勤勉义务的责任，重点在于规定了勤勉义务的内容及判断标准（修正草案第180条第二款：董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意），也正是因为在法律上规定了勤勉义务的内容和判断标准，所以第190条才可以规定违反该义务的责任。

（二）我国企业发展的整体需求。修正草案第190条所规定的内容在其他许多国家法律中早已有之，只不过一直以来考虑到我国中小型企业众多且构建框架不够完善，董事、高级管理人员知识、技能、经验尚且不足等原因，以往对于违反勤勉义务的责任没有作明确的规定。但是，随着社会主义市场经济的不断发展，现代公司中董事会职权日益扩大，许多的公司法规定董事会除享有公司法规定的权利外，还享有公司章程规定的其他权利。董事会的自治权越来越大，其实际控制甚至操纵公司经营管理。董事的职权如不加以控制，容易滥用，从而损害公司、股东或者第三人利益。因此，规定董事在一定情况下与公司负连带赔偿责任，可以制约董事行使职权时的任意性，通过加强董事的责任保护第三人的合法权益，同时也能够激励董事、高管勤勉地履行决策义务，为公司发展获取最大利益。

因此，《公司法》修正草案第190条规定的新增既是我国自2005年《公司法》规定董事、高管勤勉义务后的必然要求，也是经过十几年经济发展，现在商事环境下企业为了更进一步的发展，平衡公司所有者利益与公司经营者利益的现实需求。

二、内容解读

（一）“高级管理人员”涵盖的范围。有关第190条规定中“董事、高级管理人员”，董事是不需要多做解释的。《公司法》修订草案第259条第一项对于高级管理人员有规范的表述，即“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。但本人认为讨论高级管理人员涵盖的范围，还应考虑实质的“参与、决策权”，在公司重大经营行为上有决策权是公司高管人员承担190条责任的基础，如果该人员在公司重大决策上既无参与资格也无决策权力，那么他就不负担勤勉义务，当然不应承担责任。但仅考虑实质不考虑形式又会导致法律规定被架空且不利于引导公司进行良性的职权配置，因此有关“高级管理人员”涵盖范围应当以形式和实质相结合的方式来讨论。

在修订草案第259条中规定的高级管理人员，应当仅考虑形式上的规定，对于其是否实际拥有决策权不做考虑，一旦其符合修订草案第190条的规定就应当承担相应责任。这样理解既符合法律体系性的要求，同时也能够促使公司做到职务与职权上的合理配置，还能够使第259条规定中的人员积极审慎地行使自己的决策权，不至于有着高管名头却对自己的实质决策权毫不关心。

如果有修订草案第259条以外的人行使了公司重大事务的决策权，此时虽然法律具体列明了董事高管的具体职称，但不能固守字面意思，而应当从其是否拥有对公司事务决策权这一实质角度来进行分析。任何实际上享有或行使董事高管职权的人员，都属于勤勉义务的责任主体。具体有两类情形：一是名义不适格但实质适格。例如，名为公司部门经理（负责人）或办公室主任（负责人），但实际上享有总经理或副经理的职位或职权。二是不显名的实质适格。例如，股东、控股股东或实际控制人在公司经营中享有实际管控与决策权的，他们实质上行使了公司董事高管的职权，因为股权本身并无直接参与公司经营管理的权能，故不应简单依据现行《公司法》第20条来判断其是否滥用股东权利而承担相关责任，而是应当以公司法及章程关于董事高管的忠实勤勉义务作为判断标准。

综上，责任的承担上要立足于我国的市场实际情况，我国中小型公司数量众多且组织架构通常不完善，一个人不具有任何高管职位却对公司享有极大决策权的情形时有发生。在承担修订草案第190所规定的责任时，不能只做形式上的理解。

（二）构成“重大过失”的判断标准。由于修订草案第190条规定属于对董事、高级管理人员违反勤勉义务所承担的责任的规定，因此“重大过失”的理解离不开勤勉义务的判断标准。

1、判断标准的种类。有关勤勉义务的判断标准，不同法系、不同国家各不相同，但大体上分为三种情形：

（1）主观标准。主观标准最早的确立是在英国的一个判例当中，关于董事勤勉义务判断标准的经典判例是Re City Eire Insuranc一案，审理该案的英国高等法院大法官Romer对董事勤勉义务的判断标准作出了经典的阐述，即“董事在履行其勤勉义务时，无需承担比我们从与该董事知识、经验相当的人身上所能合理预料履行的技能运用程度更高的义务履行要求”。Romer法官还引用Lindley法官的话来支持他这一命题，“如果董事们是在其权限范围内行事，如果他们已尽了根据他们的知识和经验而合理期待的注意，并且他们的行为是真诚地为了公司的利益，那么，他们就对公司履行了衡平的法律和义务”。这一观点具有明显的缺陷，那就是董事自身的知识和经验越是薄弱，其违反勤勉义务的可能性就越小。公司选择了愚蠢的董事，那只能认为是公司的不幸，股东们必须承受愚蠢的董事所带来的后果。

（2）客观标准。客观标准在英美法系国家和大陆法系国家都有体现，英国、德国、日本三个国家在客观标准的严格程度上有所不同。英国最早确立的是主观主义，但之后又转向客观主义标准，其客观主义标准确立于Dorchester Finance Co.Ltd v.Stebbing一案，该案虽然没有明确提出采用客观标准，但强调董事作为一种职位，无论是执行董事还是非执行董事，均须具备并表现出必要的经验和技能，履行其应尽的义务。这就等于在事实上排除了董事的个性差异而适用客观标准。

德国关于勤勉义务判断标准在其《股份法》中，规定“董事会的成员在其履行义务时，尽通常及认真的业务执行人之注意”。在实践中，董事会成员必须对其将要进行的决定进行必要的准备，并且利用一切可以利用的手段了解决定的相关前提条件。董事必须掌握履行其职责所需的知识，并且必须遵守通常的谨慎标准，减少经营风险。该客观标准对于董事勤勉义务要求较高，它是以“专家”为标准的，董事个人的能力并不加以考虑。

日本法律上，董事勤勉义务的判断标准为“善良管理人的注意”标准。日本法将董事勤勉义务判断标准界定为善良管理人的注意，可以说是继承了罗马法的传统。在罗马法上，善良管理人的注意即善良家父的注意，是指行为人在行为时应尽到日常生活必要的注意。所谓“日常生活必要的注意”，非行为人在平时所尽的必要注意，而是普通谨慎之人在日常生活中所具有的必要的注意。由此看来，日本的客观标准对于懂事的勤勉义务要求也是较高的。

（3）折中主义标准。折中主义应该是初现于英国，将主客观判断规则在区分不同情况下分别适用。英国1986年《破产法》（Insolvency Act 1986）第214条第4款规定，董事必须按合理勤勉人的标准行事，合理勤勉之人具有：（a）一个与董事履行同样职能的人所具有的、可合理期待的一般知识、技能和经验；（b）该董事所具有的一般知识、技能和经验，该标准实质上是与客观相结合的折中标准。其中，客观标准即（a）项被置于主导地位，成为所有董事履行职责都必须具备的最低标准。主观标准只有在不妨碍客观标准的实现时才被适用，即只适用于能力较高的董事，他们是否履行了勤勉义务须以他们所具有的特定知识、技能和经验来衡量。

2、修订草案第190条“重大过失”在我国如何判断。根据此次修订草案第180条勤勉义务的规定，“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。这句话表明修订草案对于董事、高管人员勤勉义务的判断采用的是客观标准。但是这个客观标准以何为准绳呢？何谓“管理者通常应有的合理注意”？在本人看来，这里有两个问题需要考虑：一是这里的“管理者”应具备怎样的知识、业务水平；二是“管理者应有的合理注意”要达到怎样的高度。

第一个问题，基于纯学理的思考，本人认为对于此处的“管理者”知识、业务水平的期待应当高一些，其所掌握的知识、业务水平应达到必须掌握履行其职责所需的知识包括书本知识与实践知识，即具有管理、财会、法律等知识且有一定的实践经验。这样的要求会促使公司选择更加优秀的人才管理公司，提升公司的竞争力；同时，也使得权力建构不规范的公司难以生存，减少一个人不具有任何高管职能却对公司享有极大决策权的情形。

第二个问题，则是在考虑上述人的客观要求后，再考虑外部环境。即在讨论是否违反勤勉义务时应当考虑外部客观环境的影响，包括客观上能否预见、风险承担与收益之间的性价比，高管、董事在作出决定时所受市场因素的影响等。这些因素的考虑往往需要在司法中进行，因此法律也需要考虑到法官对于商业问题的判断能力，以规定更为符合实际的法律。

总之，目前我国对于《公司法》第190条修正草案中构成“重大过失”的判断标准应当低一些（相对应的勤勉义务要求则高）。只要董事、高管的职务行为未达到一个业务知识丰富、精通实践的优秀管理者的要求标准，则应认定其违反了勤勉义务要求，构成第190条修订草案规定的“重大过失”，承担相应的责任。

综上，《公司法》修订草案第190条是对董事、高管违反勤勉义务应承担责任的规定，本文对于该条的阐述尚不够完善，在责任承担上，“连带责任”属于哪一种也需要讨论。且从大的方面来讲，勤勉义务判断标准还需要一个明确的解释，随之需要讨论的还有商业裁判规则要不要纳入、董事高管勤勉义务的豁免问题、董事责任保险制度要不要设立等一系列问题。

（作者单位：西北政法大学法律硕士教育学院）

主要参考文献：

［1］王延军.董事勤勉义务及判断标准探析［J］.今日财富（金融发展与监管），2011（11）.

［2］金剑锋.公司管理层的法定义务和民事责任［J］.法律适用，2008（Z1）.

［3］潘玮璘，戴红兵.董事高管勤勉义务的豁免功能与责任构成［J］.中国应用法学，2019（04）.

［4］刘敬伟.董事勤勉义务判断标准比较研究［J］.当代法学，2007（05）.

［5］张开平.英、美公司法上的董事注意义务研究［A］//王保树.商事法论集：第2卷［C］.北京：法律出版社，1997.

［6］曹顺明.股份有限公司董事损害赔偿责任研究［M］.北京：中国法制出版社，2005.