［提要］　随着经济的高速发展，并购投资等资本运作在资本市场上愈发活跃，与此同时对赌协议广泛应用。影视业基于其特殊的行业属性，在并购过程中常常会出现高估值与高溢价情况。本文以华谊兄弟对东阳美拉并购为例，探究对赌协议中因收入确认问题而产生的税务风险，并提出应对策略。

关键词：对赌协议；税务风险；策略

中图分类号：F275 文献标识码：A

收录日期：2023年2月24日

随着我国资本市场的发展，并购活动也更加频繁。对于影视行业来说，因其行业本身的特殊性，以及明星效应的加持，并购重组现象愈发明显。为了获取更优质的资源提升自身的综合实力，对赌协议也为更多企业管理层所青睐，但与此同时对赌协议也伴随着相应的风险，因此关于业绩补偿的相关税收问题在对赌协议中往往容易产生一系列争议。

一、对赌协议概述

（一）对赌协议的含义。对赌协议实际上是一种估值调整机制，通过事先签订条款以此来规避因未来不确定事项的发生致使企业利益受损的出现，于利益相关者而言，实际上是一种保护。当存在未来不确定的情况时，双方可以基于此事项进行约定，如果约定的条件出现，融资方可以行使一种权利；反之，投资方则可以行使一种权利。对赌协议在一定意义上也是一种期权形式。需要注意的是，对赌协议属于并购合同的从合同，对赌协议只有在主合同存在的情况下才能如期生效。实际上，对于并购方而言，对赌协议签订的主要目的在于企业未来的发展，期望通过良好的效益获得更多的股息与红利，而非获得相应的补偿款。从某种程度上而言，对赌协议的签订实则在管理层与投资者之间形成了委托关系，有利于更好地激励管理层忠诚勤勉地工作。

（二）对赌协议的类型。从资本进入方式的角度来进行分类，对于投资者来说，其主要动机在于目标公司今后的长远发展，因此通常是采用资本注入的方式。具体方式为股权转让、公司收购和定向转增股本等方式。而从对赌协议的责任主体标准出发还可以将其划分为单向对赌与双向对赌。对于单向对赌而言，仅有目标公司一方需要承担相应的责任；双向对赌中还增加了投资方的责任，即当目标条件达成时，投资方应给予目标公司相应的利益。而当既定目标未完成时，目标公司应按照约定给予投资人相应的补偿。从股权的角度来看，补偿方式主要包括股权转让、回购以及增加投资方比例等。而现金的补偿手段有返还本金利息或者是支付差额利润等。

（三）对赌协议的触发条款。基于签订对赌协议的目的，其在签订之后便有导致其执行的相应条件，也就是对赌协议的触发条款。从目前国内对赌协议的签订与执行来看，主要有两类指标触发对赌：一类是财务指标；另一类是非财务指标。首先，财务指标因其自身较为直观的特点作为触发条款之一具有一定的普适性，并且更易得到协议签订双方的认可。财务指标种类繁多，如销售净利率、负债比率、营业收入等。在多数情况下，签订双方会选择一定的经营期作为约定，若期限届满之时利润尚未达到约定数额，承诺方则应支付相应的补偿金。财务业绩指标对赌与货币补偿的组合便是以目标公司的未来利润作为基准。随着并购现象的日益频繁，相应的财务指标应用也在不断丰富。其次，非财务指标也起着重要的补充作用。不同于财务指标的硬性标准，非财务指标关注未来企业整体发展状况，兼具战略性与长远性，诸如客户的流失率与回头率以及产品市场占有率等。

二、案例介绍

（一）对赌协议背景及协议双方基本情况。作为国内知名的综合型娱乐集团，华谊兄弟于1994年成立，1998年正式进军影视圈。其出资人为王中军、王中磊兄弟。公司以电影电视播放和电影电视制作为主营业务，其中电影电视制作收入所占比重最大。浙江东阳美拉传媒有限公司以影视剧制作为主业，由冯小刚于2015年9月创立。从并购前东阳美拉的持股情况看，其持股比例更为集中，而作为法人代表的冯氏持股比例高达99%。2015年11月，冯小刚控制的东洋美拉70%股权被华谊兄弟以10.5亿元收购，进而一举成为东阳美拉第一大股东。

（二）对赌协议签署的具体内容。华谊兄弟与东阳美拉签署协议，根据东阳美拉2016年至2020年5月的税后净利润，约定2016年税后利润达到1亿元，此后每年公司业绩数据应以15%的速度进行复合增长。且在约定期届满时，若东阳美拉未达成当年业绩承诺，则实际业绩与约定业绩之间的差额部分，由其股东冯某自审计报告出具之日起30个工作日予以补偿。

（三）对赌协议的执行结果。东阳美拉仅仅成立两个月便被华谊所收购，对于东阳美拉而言，2019年无疑是极为严峻的一年。被认为是其主营业务收入来源的电影《手机2》因剧中角色扮演者深陷税务风波而被外界所指责违规签订阴阳合同。受此事件的影响，致使东阳美拉在2019年的业绩目标难以实现。

三、所得税处理路径

目前，国内企业的收入确认准则一般采用的是权责发生制，而在权责发生制的前提下还应同时满足两个条件。首先是取得收入权利的事项已经发生，其次是这笔收入可以被合理并且准确的确定。而从对赌协议层面来看，收入确定的时间值得商讨，而由此带来的税收问题，也需视具体情况予以考量。因具体情况复杂多变，实务中出现的形式也尤为多样，但对于高风险的对赌协议而言，我国目前的法律法规仍不健全，应与具体实践相结合，作出相应处理。

（一）合并税务处理。合并税务处理是指并购公司以现金作为支付对价，当被并购公司未完成约定业绩时，被并购公司应向并购公司支付相应的现金补偿。会计处理上，被并购公司的原股东应作追溯调减收入；而作为并购方则应调减计税基础。从合并处理的角度出发，对赌协议作为原并购合同的附属部分，应将最初的交易事项及相关的业绩补偿事项合并处理。对赌协议签订后，东阳美拉在2018年并未完成约定的业绩目标，而应向华谊兄弟支付相应的业绩补偿。因此，在会计处理中，东阳美拉应对最初的转让收入进行追溯调整，而对于并购方华谊兄弟而言，10.5亿元的估值因未达到预期也不应全部计入纳税基础。除此之外，东阳美拉给予华谊兄弟的业绩补偿也应当直接调减最初的投资成本。

（二）分别税务处理。不同于合并税务处理的是，分别处理原则要求并购公司原股东的捐赠支出不应在税前扣除，而被并购公司则应按接受捐赠确认收入。基于“形式课税”原则，东阳美拉由于未完成约定目标而给予华谊兄弟的业绩补偿应当作为捐赠支出而不能在税前进行扣除。此项现金支出以非营业性支出记入，并支付相应税金。而对于此次收到的业绩补偿金，对于购买方华谊兄弟来说，应该算是捐赠所得，按照25%的税率进行纳税处理。

由两种不同的税务处理方式不难得出对赌协议中产生的主要税务风险是基于对业绩补偿确认的问题。当触发条款实现时，围绕着税务认定层面出现的问题，如目标公司在实际支付业绩补偿时是否应确认为一笔收入并支付相应税款，以及原股东或实际控制人在实现税前扣除时是否符合税务机关的要求等，通过比较两种不同的税务处理方式，可以得出采用不同的基准去处理在税款的缴纳方面会存在着较大的出入。分别处理原则下，对赌协议的业绩补偿属于一项单独的交易，应将其视作一笔捐赠支出。无论是对于捐赠方东阳美拉还是接收方华谊兄弟而言都应缴纳相应的所得税，这便存在着重复计税的问题。而按照合并税务处理原则，因业绩目标制定过高导致的触发条款实现而须向目标公司支付业绩补偿则会涉及税收返还的问题。将承诺方给付的补偿款视作支付对价的补偿进行调减，从侧面反映了先前并购方已经支付了过高的对价与所得税。但就现有相关规定来看，相应的支持退税的明确条文仍有所欠缺。同样，基于谨慎性的原则，估值过高还会迫使并购方不得不计提减值准备，从而导致时间上的差异，影响递延所得税。

四、风险防范建议

（一）完善税收法律制度。我国现行税收法律体系还存在不健全之处，这在很大程度上导致了对赌协议税务风险的出现。相关法律法规的空白，使得对赌协议中的税收问题一直得不到有效、根本的解决。尽管由于并购活动的日益频繁，并购协议也在市场中较为活跃，但与之相关的法律制度仍有待完善。因此，为了保证并购交易事项的顺利进行，减少对赌协议签订中产生摩擦和事后出现问题的概率，应将业绩补偿款与交易估值的所得税额确认标准进行统一。在实际业务处理中，应遵循实际重于形式的原则，持续改进与业绩承诺有关的考核机制。同时，有关部门应该对交易活动加强监管，减少交易中灰色地带的出现，将实务中出现的问题进行总结并制定完善相关的法律法规以填补现有制度的空白。而除了总结国内实务方面出现的问题之外，我国也可以借鉴国外成功的案例经验，取其精华、弃其糟粕，来不断完善自身的税收法律。

（二）合理预测并制定业绩目标。从不少的失败的对赌实证案例中可以发现，对赌一旦失败，对企业双方来说都有着巨大的影响力。无论是现金流的波动还是所得税的处理都将掣肘企业的平稳发展。企业相关人员在签署对赌协议前，要对企业进行合理估值，要秉持公正、客观和严谨的原则。应合理估计净利润、净资产和净现金流量等财务指标。前期的调查工作对于合理估值而言是至关重要的。除此之外，对于影视行业而言，在并购活动中建立一个公允合理的资产评估机制也尤为重要。除了将目光聚焦在企业自身以外，还应考虑整个行业发展的大趋势。将近些年被并购方在签订对赌协议之后的盈利能力及发展状况纳入考量范围之内。囿于资本市场自身存在的缺陷，信息不对称的现象时有发生，这也对企业的评估造成了一定的困难。而在后疫情时代下，疫情对全行业的影响也是不容忽视的重要因素之一。对于不确定性因素较多的情况，在签订对赌协议时，企业可以采取多重标准的方式。当发现既定目标无法实现时，可以提出提前终止协议，以此将自身风险降低。

（三）完善信息交流平台，减少信息的不对称。在资本市场发展中，信息的不对称性一直伴随其中。而针对业绩补偿的相关法律法规又存在空白，这时便体现出信息沟通的重要性。当前的时代，是数字化经济蓬勃发展的时代，税务机关可以依托于大数据与云计算建立相应的信息交流平台以供对赌协议签订双方的使用。对赌协议的签订过程需要公开透明，而相关的信息也需要最大限度地为相关者所使用，这便体现出信息交流平台的重要性与效用性。除了为企业提供便利之外，税务机关也可以通过信息交换平台对协议的实施进行监督，做到时时监管，规范企业自身的行为，减少灰色交易的发生。信息交流平台的建立也从某种程度上反映出了税收管理的不断完善与提升。

（作者单位：河北经贸大学）

主要参考文献：

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