［提要］　虽然我国现行商标法并未将商标的使用作为商标权人或者商标标识使用人的义务，而商标先用权抗辩中应当着重对商标的实际使用、为商标投入使用做出的实际准备等围绕使用行为展开的权利抗辩，且在证明的程度上应当严格，包括对商标本身值得保护价值的考察，控制权利的范围是否及于商标的构成要素，被诉产品实际在先使用并具有一定影响，亦包括对商标直接使用人注意义务等方面的考察。

关键词：商标使用义务；先用权抗辩；有一定影响；持续使用

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2022年11月21日

一、商标权的正当性在于使用而非注册

（一）理论基础

1、义务依据：劳动成果。知识产权的各项权利本质上属于工业产权。实际上是对应用于工业领域中的具有智力成果的信息加以权利的外衣，将该部分的权益控制在权利人的手中。但商标权又有不同于其他知识产权权利功能，其主要用于识别商品的来源，对于商标权的保护更多的是基于保护商标权背后承载的商誉以及品牌的价值。

洛克以劳动为依据的财产划拨理论，只有当附加于其他事物之上时才产生财产，并根据权利最有效利用的方式确定该财产权利归属。可以借助民法典的添附理论予以权利的赋予。也并非因为不属于智力成果不能完全纳入知识产权的保护框架。第一，非智力成果赋予知识产权保护的制度基础，比如商标的识别性以及附带性的反不正当竞争法保护未注册商标的“有一定影响”的知名度的优势，拥有可利用的资源利益。并且应当将可利用的资源利益作为反不正当竞争法保护模式下予以考量的因素之一。适合用知识产权的权利予以保护。在本属于物权保护的基础之上，由于进入了商品的市场，被赋予了商业上值得保护的利益后，应当配合反不正当竞争法的保护路径对溢出财产权的部分，产生了类似于知识产权的智力成果性的权益或者有违背公平竞争优势的信息予以不正当的利用，违反了反不正当竞争法某一特定条款或者违反一般条款商业道德的行为予以行为法的规制。

2、保护属性：区别使用。对于商标的保护不同于专利权通过发明创造的实践价值推广应用创造更多的社会价值，商标权并不是依靠商标独特的设计创造社会价值，也并不同于著作权通过运用其创造的科学理论带来社会价值，对于商标的保护并不停留于对其标志的保护，而是商标经过使用创造的产品或者服务等凝结在商品或者服务上由商标代表的价值，商标的核心作用在于区别商品的来源，并不是所有的商标与产品的物理性结合均属于商标性使用。《商标法实施条例》中仅对商标的使用行为加以列举，并未触及商标使用的本质。2013年对于《商标法》的修正，已经将商标法的保护意义落脚于“用于识别商品来源的行为”，即是对商标性使用的回归。商标性使用应当具备的条件是：商标必须用于商业活动中；使用是为了标识商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。《反不正当竞争法解释》第10条对使用的规定，采用了与《商标法》相一致的规定。

学术界针对商标是否使用的判断众说纷纭，究其本质，应当回归商标的保护价值，因此部分学者持有立法目的论，该部分学者认为，应当以商标在使用过程中具备使消费者混淆的可能性，具有保护该注册商标区别于其他未注册商标混淆的可能性。当然还有部分学者认为，在已经在先注册并为使用该商标付出了生产准备的注册商标人，不能因为还未来得及被相关公众熟知，即磨灭其实际使用存在显失公平。而实践案例中总结的有关含有地名、描述性普通名词等使用注册商标的构成要素但不构成商标侵权的实践总结，其本质原因均基于商标使用中是否构成混淆作为认定的唯一标准，由于该混淆标准过于抽象，法律才意图通过指导性规定的方式，将认定标准予以明确具体化。

（二）我国商标使用义务的法律规定

1、不以使用为目的的恶意注册。我国《商标法》第4条规定了“不以使用为目的”的恶意注册，应当不予注册。并非对于商标的实质性审查，也仅停留在表面的审查上。因此，实践中很难有商标因为此条款在注册时就予以驳回。除非“恶意”达到了非常明显并有证据证明的情形。比如，对于在商事合作中或者其他情形中知晓的他人在一定时间内准备注册但未申请的商标标识，就可能构成“不以使用为目的的恶意注册”的情形。是否应当考虑将关注点从“恶意”转移至“不以使用为目的”，商标值得保护的价值既然是通过使用获得的，那么对于权利人注册商标后不使用，反而用以要挟商标使用人承担赔偿责任。实践中可知商标的名称仅仅是相关公众初识品牌的第一印象，商品、服务质量等与商品或者服务本身有关的信息才是与消费者建立长期联系的桥梁，而商品名称与个人姓名等同，只是识别符号，而该符号背后的价值才是商标权值得保护的部分。

2、商标实际使用。我国《商标法》第48条对商标使用作出了明确的规定，商标局在2018年发布的《提供商标使用证据的相关说明》中对商标使用的具体表现形式、不视为商标使用的证据等进行了具体的规定。根据以上证据，当事人提交的商标使用证据，在形式上可以表现为商品、交易文书、传统或网络宣传媒介等。并且提交的证据应当能够表现出商品的标识和使用时间，应当在公开的商业领域使用的证据，而不能仅仅是商标许可使用合同等象征性的使用证据；亦不能仅为单方制作的、提交的销售合同或商品等孤证。对于有学者提出的商标“意图使用”类比于专利法中，已经为该商标投入生产付出的人力、物力和资金，通常其证明的标准较为严格，专利法上有学者提出“做出了必要准备”的要求有四点：（1）证明已经实际获知该技术，主张在申请日之前已经为实施某项专利技术已经做好了准备；（2）证明实际的准备，而不是具有准备的意愿；（3）做好的准备应当是属于技术性的准备，对于物资、人力的准备应当不能认定为准备行为；（4）证明已经做好的准备与实际实施的专利应当具有因果关系。类别于商标的“做好准备”的先用权成立，应当满足以下条件：（1）证明已经实际该未注册商标的名称；（2）证明实际准备，比如已经将该未注册商标进行生产、设计、制作宣传广告等；（3）做好的准备应当是属于为商标的宣传与投入生产所做的准备；（4）证明已经做好的准备与实际准备应用的商标之间具有因果关系。需满足以上做好准备才属于商标的先行使用的先行行为成立要件之一。而既然需要对抗注册商标专用权人的权利，还应当对商标使用人的商标进一步审查，其证明的条件可以从以下方面进行考察。

二、商标使用义务的权利依据：商标先用权的佐证

商标先用权并不是一种独立存在的权利，而仅仅是一种对抗商标侵权指控的抗辩权，因此只有在满足一定条件时，才有必要考虑先用权的问题。实践中，亦有广州卡门实业有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品立案监督案中，检察院提出正确把握商标在先使用的抗辩事由时，需重点审查以下方面：一是在先使用人是否在商标注册人申请注册前先于商标注册人使用该商标；二是在先使用商标是否已产生一定影响；三是在先商标使用人主观上是否善意。

（一）前提条件：未注册且有一定影响与注册商标专用权。商标先用权的最大前提条件在于存在权利冲突的可能。先于注册商标人使用，因与注册商标相同或者近似并具有一定影响的商标。注册商标专用权人无权禁止他人在原有范围内继续使用，二者可以共存。但当在后的注册商标专用权人系违反商标法关于以不正当手段抢注商标的规定时，应当不予法律保护。因此，在涉及商标专用权案件中应当强化对于商标的真实注册意图与实际使用的商标情形部分的证据审查。对于在后注册商标专用权人抢注商标又未实际使用的行为，明显违背诚实信用原则，可以合理降低被告在先使用商标“有一定影响力”的标准。避免因为过重的举证责任与过高的证明标准而否定在后未注册商标经长期使用与宣传积攒的商誉。若在先使用的未注册商标权人有足够证据证明其在先的使用行为产生一定影响，并且这种使用行为持续发生导致影响力持续存续时，应当认定为“有一定影响”。

（二）客观条件：有一定影响

1、相同与相似的根源：控制权利的范围是否及于商标的构成要素。在商标侵权的认定过程中，有一定影响作为保护在先注册的商标，在先使用的企业名称但未作为注册商标而申请注册，以及“未注册商标”但可用反不正当竞争法予以保护的条件。究其根源是，在认定商标侵权的过程中，是否造成消费者对商品或者服务来源的混淆，是该被控侵权标识是否侵权的重要依据。2013年修订的《商标法》关于商标侵权的认定中体现了此种区分，虽然确实是在同一或者类似商品或服务上使用与其注册商品相同或近似的商标，如果该使用行为仅是对注册商标构成要素的利用，《商标法》第59条第1款与第2款已经将不具有通用性的文字或者标识不具有保护的价值予以明确规定。 注册商标中包含的商品通用名称的使用，就不属于商标性的使用。换言之，该使用行为没有使市场上消费者对该商品或者服务的来源造成混淆。

由此，商标所有权人对其商标的控制，特别是在注册商标专有权之外的禁用权，主要控制的范围是商标经过使用背后积攒的商誉以及相关公众的认知。故而，在保护商标权利的范围时，不应当将商标权的控制触及到商标组成要素中显著性不大的部分，在不造成混淆可能性的要素上不应当给予过多的公共资源的占用。从社会的角度看，对于用途明确的资源，原本的目标是确保其用途的实现。因此，为确保资源的有效利用，可以借助财产体系，通过授予资源所有者强大的财产权利，并通过他们寻找能够实现资源最佳利用的人，从而实现资源产出的最大化。但是，对于用途不明的资源，也就是事先不知道最好的利用方式，应当将其保留在公有领域，以供人们试验各种使用方式。

2、认定标准的深度与广度：商标的显著性与知名度。《商标法》第37条关于商标的恶意抢注与第57条第3款关于商标的先用权抗辩均使用了“有一定影响的商标”的描述，从体系解释出发，应当保持统一的适用含义。商标的影响力主要涉及两个方面，即深度和广度。影响广度主要在于地域性范围的影响；影响深度是从主体认知角度出发，是指被一般公众所知悉的程度。也有观点认为，商标先用权抗辩中的“有一定影响”的标准应当低于商标恶意抢注中“有一定影响”的标准，理由在于商标先用权的抗辩仅局限于被动的不侵权抗辩，但后者还可以阻止商标的注册。但是，与《商标法》第57条第3款相比，第37条多了一个客观行为的“不正当手段”，存在主观状态的判断因素，而对于是否对在先使用并有一定影响的商标未注册的状态是“应知或者明知”的，其主要的判断因素亦在于影响力的大小。

商标影响力与显著性的判断不应当脱离使用的产品或者服务，就比如实践中的“苹果牌”苹果不具有显著性，而“苹果牌”手机就当然具有了显著性。这与注册商标核定使用的范围有密切关联；其次，显著性薄弱的商标因长期使用具有了一定知名度，达到了识别商品来源的作用，从而使得该商标因使用获得了显著性，并且在同等条件下，品牌的知名度越高，使得相关公众造成混淆的可能性越大。在厚大与瑞达的反不正当竞争纠纷案中，一审认定厚大经过长期使用的“学习包”与“考前聚焦2小时”不属于具有一定影响的商标标识，二审中将该理由予以驳回，而是认为虽然经过使用具有一定影响，但是由于该长期使用的行为仍然没有使“学习包”与“考前聚焦2小时”获得能够区分来源的显著性作用，该两词汇仍然仅属于在有限的限定范围内使用，一般用户区分这二者的来源依旧是根据“厚大”和“瑞达”的显著标识字样予以识别。因此，有一定影响的商标标识只有经过长期使用，并获得显著性时，才能依据《反不正当竞争法》第六条第一项所调整。

3、先行为：被诉产品实际在先使用并具有一定影响。在被诉产品在先使用并获得一定影响后，该使用“未注册的商标”销售其产品的行为，系基于合法的权利基础，其行为性质具有权利的正当性依据。《商标法》第59条第3款规定，在原有范围内继续使用。若在先使用的商标并非具有一定影响，在后的注册商标的知名度高于在先的“注册的企业名称”。但根据《企业名称登记管理规定》第3条规定：“企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。”但若未作为企业名称注册，即该企业名称不具有企业名称专用权，就不得以“在先权利”进行抗辩。因此，商标注册人申请商标注册前，使用人已经在同一种或者类似服务上以注册商标为企业名称或者字号的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用其企业名称。加以区别标识可在原有范围内继续使用具有前提，即“先用权”成立。换言之，若该先用权有其中一个条件不满足，比如“企业名称未经注册”等导致先用权的控制权不及于后注册的注册商标专用权，那么被诉产品经使用产生的影响将无法完成对在后使用并具有一定影响的商标的覆盖，从而获得先用权的合法权利基础而继续使用，不必承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。

在先权利许可并不等于先用权成立，权利在使用过程中可赋予特殊新的权利意义。在著名的陈麻花案一案中，法院认为，自然人在使用自己姓名时具有指示自己、区别于他人的权利，但是当某一自然人的姓名用于商品或者服务，此时姓名的意义并非止步于识别个人身份，而是用于识别商业活动中的商品或服务，具有与商标相类似的作用，不能仅因为获得该自然人的认可而不受规制的使用在商业活动中，用以区别商品或服务。因此，在该案中对自然人姓名“昌江”的使用，也并非基于识别个人身份信息，而是用于识别与注册商标服务类别相一致的商品。而法院在裁判时还考虑了该案件的社会意义，考虑到姓名是具有有限字符的组合存在重名或者相类似的情形时有发生，在已有姓名为注册商标存续的前提下，并非他人完全没有使用类似姓名作为商业标志的权利，要么他人的使用属于在先的合理使用范畴，要么在使用相类似的姓名商标时，在后使用者不造成混淆与在先注册商标相混淆的程度上，仍可在原有范围内继续使用。

4、后行为：在先使用人必须在其商品上连续使用该商标。这一点实际上与专利法上规定的“在申请日以前”的规定相符，即在先实施专利的行为或者为创造专利作出的准备工作应当在申请日之前发生，并且持续使用至申请日时。连续使用是指在先使用商标人在使用过程中使得商标获得一定影响，并使该影响力持续至注册商标申请注册之时，中间不存在无正当理由中断使用商标的情形。那么，无论是从法律规定还是商标保护价值的需求。如果在使用中断后允许重新使用，将不利于维护正当的公平竞争关系，亦不利于维护商标与消费者之间建立的长期稳定的连接关系。故，在先使用人已经中断使用商标的情形下，丧失对该商标享有的先用权利益。既然商标的先用权抗辩是作为注册商标制度体系下的例外情形，那么对于先使用人的保护不应当过分高于基本注册商标的保护。

（三）主体条件：商标直接使用人。在不侵犯商标权抗辩理由中，“先用权抗辩”是用以保护先使用商标而未注册的使用人，其使用的方式是在商品或者服务上直接使用，与“合法来源抗辩”的适用主体不同。从《商标法》第64条第2款的规定来看，“合法来源抗辩”的适用主体显然仅限于“商品销售者”，该“商品销售者”能否做扩大解释，将“服务提供者”纳入呢？答案是否定的。从该条款的文字内容看，“合法取得并说明提供者”限定了商品从第三方取得，销售商仅是转售，并非商标的直接使用人，商标并非由销售商主动标识，因此对其注意义务的要求程度应当低于商标的直接使用人，即商品的生产商，以实现对善意销售者的保护。而“服务提供者”虽然在提供服务的过程中可能会同时销售商品，但是通常都需要直接使用商标，表明服务来源，具有更高的注意义务。所以，对于“先用权的抗辩”的证明标准至少应当高于“合法来源抗辩”的注意义务的证明标准，而注意义务又与待保护权利或者权益的主体具有密切关联，因此对于先用权抗辩的直接使用人的注意义务应当在参考其他有关商标权侵权的注意义务的规定基础上，针对“商标直接使用人”对商标的知晓程度，应当酌情增加其注意义务的承担。

为保护在知识产权领域中遵守知识产权交易善意第三人的合法权益，但该保护的程度应当具有一定限制与约束，限制在于对其保护的程度至少不能高于通过注册申请制获得注册商标所有权的商标专用权人，约束在于主张具有商标先用权的商标使用人的注意义务应当与其经营范围、经营规模、经营时间等与该商标相关联，其注意义务应当高于一般消费者的注意义务。由于实践中法官通常通过客观条件裁量商标使用人的注意义务，因而对于先使用商标但未注册的商标使用人而言，该主观条件的认定对于证明不利后果的承担并不具有较大影响。

（四）权利限制：商标先用权的控制范围。据新《商标法》的规定，如果具备上述构成要件，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。具体来讲，行使商标在先使用权应当注意以下要求：

第一，在原使用范围内继续使用。其实在原有范围内的使用与商标使用的影响力控制相对应，亦与“有一定影响”控制的范围相呼应。而且，在先使用人对于商标的使用方式有可能影响到注册商标专用权人对于商标的许可使用，因此在先使用人只有自己使用，而没有许可他人使用的权利。因而，有学者在认定原有范围时认为对于在“原有范围”的认定应当满足地域范围不变、不改变与商标标识有关的特征、商品或者服务的范围不改变。

第二，权利人有权要求在先使用人附加区别标识。对于该商标先用权的保护，不能以牺牲注册商标专用权人的利益为代价，为衡量专有权利人的请求权，权利人有权为维护其商标权的价值，使其注册商标仍然起到识别商品来源的作用，不至于使其商标与在先使用人的标识混淆。但先用权抗辩中专利权亦存在对“原有范围”的适用认定困难。“原有范围”的证明标准不宜过高。被诉侵权人已经尽力举证，所提供证据能够初步证明其主张的原有范围具有合理性，专利权人没有提供充分反证予以推翻的，一般可以认定被诉侵权人系在原有范围内实施。

结语

知识产权诉讼活动中认定侵权行为，不应当仅仅从权利人的角度出发，还应当考量知识产权作为无形财产相比于有形财产能够为国家和社会创造的长远价值。因此，对于其侵权行为认定后的效益，不仅仅局限于对侵权行为的限制，还应当考量其背后广泛的公众利益和社会发展的问题。在先使用人对建立商标价值、商标的实际使用做出了充分的准备，从社会效用角度也应当予以支持，但在权衡注册商标专用权人的利益之下，对其保护的限制仅限于对“使用”的严格认定，而不能吞噬通过“使用”创造的在先价值。

（作者单位：西南政法大学民商法学院）

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