［提要］　本文以康美药业案为引，认为独立董事的监督职能应进一步突显，从监督职能视角判定独立董事是否勤勉尽责是一种新的思路。在此视角下，通过分析我国独立董事履职现状，归纳总结独立董事在监督过程中存在的客观问题，并对强化我国独立董事监督职责提出相关建议。

关键词：独立董事；监督职责；勤勉义务；权责统一；追责标准

基金项目：吉首大学研究生科研创新项目(项目编号：Jdy22139)

中图分类号：D9；F203.9 文献标识码：A

收录日期：2023年1月10日

2021年11月12日下午，广州市中级人民法院就康美药业这桩全国首例证券集体诉讼案作出一审判决，这是中国资本市场第一次有独立董事面临巨额赔偿。从案件判决结果来看，案涉独立董事的连带责任赔偿对应金额合计超3亿元，对比于董事薪酬，可谓是“天价”。独立董事本身负有“勤勉尽责”的义务，然而在具体的责任认定时，以涉案董事在其参与审议的相关年度报告审议时投了赞成票这个过失结果来判定，不禁引发学者们对于“勤勉义务”的思考。

一、文献回顾

（一）独立董事制度历史。独立董事制度起源于美国，其初衷是为了有效解决证券欺诈问题，并致力于保护投资者的合法权益。1940年颁布的《投资公司法》对董事会成员构成做出明确要求，董事会中至少40%的成员为“非利益相关人士”，这些外部非利益相关人士也就是我们所指的独立董事。我国于2001年开始将独立董事制度引入公司治理结构，并于2005年　　修订《公司法》，使得独立董事制度正式在我国实行。独立董事是公司外部聘任的非利益相关人士，其首先与公司股东不存在利益联系，与公司经营管理人员不存在业务往来与专业联系，并且不在公司内部任职，对董事会所议事项做出独立表决是其主要职责。独立董事的独立性主要表现为资格上的独立、选聘程序上的独立、经济报酬上的独立以及行权上的独立。

（二）独立董事监督职能。2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》指出，独立董事制度是为了“完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”，由于缺乏对独董制度目标的精确定位，独立董事被不恰当地塑造成能解决公司治理所有问题的“全能董事”。王言等认为，独立董事的监督职能相较于咨询与决策有更好的效能发挥，提出我国独立董事制度应在职责层面进一步明确，并强化各职能所发挥的效果。曾洋认为，独立董事作为外部董事在履职过程中完全内部董事化，在权利、义务及责任方面全面超越内部董事，不符合公司治理逻辑，在主客观方面均不具备全能化发展的条件，独董制度有待以监督职能为逻辑起点进行重构。徐经长等认为独立董事制度在我国的引入需要在制度上进行合理安排，以确保独立董事和监事会两者在监督职能上进行互补与协调，同时要避免双重监督或监督空白，完善企业内部独董运行机制，确保独立董事监督职能的有效发挥。

独立董事监督职能的相关研究比较丰富，有关独立董事决策职能的研究则相对较少。Adams等认为独立董事角色兼有监督与决策的职责。谢志华认为独立董事在董事会决策机制中具有相互制衡的作用，而独立董事的监督职责则相应被弱化。有关独立董事的咨询职能，Adams等提出了“管理友好”董事会的概念，认为在这种董事会中咨询职能是其首要作用。Coles和Daniel认为，公司的董事会结构越复杂，他们的咨询建议需求会越大，从而需要更多的独立董事提供咨询服务。国内相关学者认为具备相应知识背景的独立董事能在其专业领域发挥更好的咨询职能，例如精通银行业务的独立董事或是法律专业的独立董事。

（三）独立董事勤勉义务。根据《公司法》《证券法》等制度规范的要求，相关法律明确赋予独立董事勤勉义务，独立董事的勤勉义务表现为始终保证公司所披露信息的真实、准确与完整，勤勉尽责地监督公司进行信息披露。近年来，监管部门加强监管力度，行政执法更加严格，独立董事因公司违法而被判处承担相应法律责任的案件屡屡发生。张婷婷通过总结梳理15起独立董事未尽勤勉义务遭受行政处罚的案例，对独立董事未勤勉尽责的主要情形、裁判观点以及独立董事履行勤勉义务的行为、责任标准进行了探讨。佐藤孝弘认为独立董事处理公司事务应尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意的义务。对比日本《公司法》，我国《公司法》对勤勉义务内容的规定，更多地偏向于遵守法律义务，缺乏对相应主观条件的考虑。邢会强将我国《证券法》与美国证券法对比，探讨了我国证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩，认为所谓的“勤勉尽责”义务并不是信义义务，而仅仅是侵权法规定下强制的注意义务。

独立董事需要遵循何种程度的勤勉义务，以及履行了何种程度的法律义务方能避免问责，在我国缺乏一个准确明晰的答案，独立董事缺乏有效的履职指引，在事后却要求承担过重的“签字责任”，不少学者认为当前执法与司法对独立董事过于苛责。傅穹等认为，以结果为导向，对独立董事勤勉义务施以严格责任标准的做法并不能有效促进公司治理水平的提升，建构可行有效的勤勉义务免责标准应该把法律、行政法规与司法解释融入同一个框架内。张婷婷认为，勤勉义务体现在独立董事履行职责的过程中，是一种不能单纯以结果为论的过程性义务。曹兴权等认为，我国公司治理结构存在内生性罅漏，基于信义义务与法定保证义务对独立董事进行追责有一定正当性，勤勉义务判定要根据权责相当的理念，设置与职责相对应的勤勉要求，同一职责也应有不同的阶段性勤勉要求。

二、独立董事监督现状

通过分析我国独立董事监督现状，我们认为独立董事在履行监督职责时常会面临信息获取困难、监督职能重叠、监督时间不足、监督专业能力欠缺以及监督意志缺乏独立性等问题。

（一）信息获取困难。在重大财务造假案中，公司内部非独立董事存在合谋隐瞒独立董事的可能，独立董事在这种被“孤立”的情况下，若想发现他们的造假行为缺乏一定手段，仅通过出席董事会会议无法真正实现监督的有效性。管理层权力理论认为，管理层会选择性地与独立董事共享信息，来强化对管理层的内部控制，这将导致独立董事面临极大程度的信息不对称，最终影响监督效果。不论是信息孤立还是公司制度层面的信息获取障碍，公司信息的获取对独立董事有效履职起到关键性的作用，缺乏足够信息的独立董事往往难以有效参与监督。

（二）监督职能重叠。监事会作为“三会一层”固有框架内的监督机构，其监督效果长期遭到诟病，由于独立董事与监事会在监督职能上的同质化，两者在行使监督权过程中时有矛盾。当两者均积极行使权力，各自聘请的外部审计机构一旦形成较大的审计意见差异时，便容易产生权力上的碰撞；而当两者均怠于行使权力时，围绕监督范围与内容的推诿和拉扯又会使公司监督流于表面。多元的机构设置于公司而言仅是增加了累赘性负担，公司为了避免造成资源浪费，在如此双重监督格局之下，常常漠视独立董事的监督职能。

（三）监督时间不足。近年来，独立董事兼任现象十分普遍，基于繁忙假说，身兼数职的“忙碌”独董对公司的监督力度会因其精力、注意力的分散而得到削弱，独立董事兼任数量的增加，会导致独立董事疲于奔命，无法尽职履责，因此监督效果的差异客观上还取决于独董在企业事项中所付出的时间。高校教师、财会及法律行业人才是我国独立董事选任的主要对象，相关人员进行本职工作占用大量的时间与精力，兼职独立董事因自身时间精力分配不妥而导致的监督失职情况屡见不鲜。更有甚者，有的企业聘请独立董事完全是出于应付《公司法》相关规定，聘请一些社会名流以提升企业知名度，这种挂职行为使得独立董事成为真正的花瓶，更不用奢求其花费时间与精力投入公司监管之中。

（四）监督专业性欠缺。独立董事自身的专业性，即是否有能力以其“独立”的身份履行好监督的职责。现实情境下，独立董事的选聘对象中相当一部分缺乏公司治理的实际经验，对监督管理的职责本身更是毫无理解。相关研究认为，高学历背景的独立董事具备更丰富的专业知识和个性化观点，将提高公司经营决策的效率，然而独立董事参与监督公司治理，更关键的是专业能力与专业领域的匹配。类似康美案的重大财务造假事件，法律专业背景的独董便不具备发现财务造假的专业能力，《公司法》规定独立董事中必须至少有一名会计专业人员，除去该名会计独董之外，其他的独董成员也理应在公司治理所迫切需要的相关领域发挥一些关键的专业监督作用。

（五）监督意志不独立。独立董事应在个人意志上保持独立。现实情况则是，在独立董事的选任过程中，董事会选任（由大股东与内部人进行提名）容易导致独立董事决策的非独立，独立董事为谋求任职，其独立意志往往会优先考虑选任者（大股东）的相关利益，以此形成自始至终的独立董事与选任者站在一边的情况。另外，独立董事的薪酬、股权关系等因素亦会影响其独立性，独立董事制度的合理性在于独立性，围绕独立性的相关制度理念将维护与增进独立董事合法职责的发挥。

三、监督职能视角下的勤勉义务追责标准

已有案例中对独立董事未尽勤勉义务的判定，存在以结果为导向的“签字论”。中国证监会认定独立董事行政责任成立的唯一标尺，即是否在违法决议上签字，缺乏对勤勉尽责具体涵义的正面阐述。从独立董事监督职能出发，应更多地结合独立董事履职所面临的客观情况，进一步优化勤勉义务追责标准。

（一）主动性标准。独立董事监督义务迫切需要设定相应免责事由。许多独立董事认为在客观上无法防范公司管理层的刻意隐瞒，并以自身毫不知情为由，主张自己未参与违法行为，以此开脱责任，然而“不知情”并不能作为独立董事免责的“避风港”，勤勉义务要求独立董事需主动地参与到对公司各项事务的监督中。独立董事对公司事务的监督，关键体现在公司生产经营情况、财务状况以及重大事件上，独立董事理应要在相关会议上，针对公司异常情况提出质疑与询问，积极行使权力投出弃权票或反对票，对有可能侵害上市公司的隐瞒、遗漏或虚构等行为，要主动发现、坚决制止并立即揭露。如果独立董事因客观原因对董事会的违法决议进行表决与签署，但事后及时发现问题，主动采取其他积极措施，确保相关信息披露的真实、完整和准确的，应予以免除责任。独立董事应站在监督者的角度，在对定期报告审议的过程中，主动了解与关注审议事项的真实、准确与完整，在公司重大异常事件发生后，主动参与调查，根据公司异常的危害性、异常的来源等因素进行综合判断的，可综合考虑是否免责。

（二）持续关注与审慎履职判定。独立董事履行监督职能时，受限于时间投入有限或是自身专业性不足，更需要独立董事持续性地关注公司事务，对公司重大事项进行审慎的调查判断，辅助好监事会甚至独立完成监督职能。勤勉义务体现在独立董事履行职责的过程中，持续关注公司运作情况是独立董事理应做到的监督职责，独立董事应对公司经营情况、财务状况、重大事件等予以积极主动的持续关注，进行审慎的调查核实，并在调查核实的基础上，产生自己的独立判断。独立董事与公司管理层之间不存在天然的信任关系，因此独立董事对公司管理层的信任，必须是出于自身主观感受的客观判断，独立董事表达出对于公司其他人员或会计师、审计师的信任，需要有自己独立复核、确保其准确性的独立判断，若没有相关证据证明该信任，则无法基于此对其进行免责。从独立董事专业性视角考虑，不具备相关专业能力的独立董事往往难以胜任对会计和法律等问题进行全面审查的工作，且难以发现可能存在的问题。在这种情况下，如独立董事能够证明其在了解相关会计事务所的专业性、独立性的前提下，出于善意合理地信任会计师事务所呈现的相关报告，且该相关陈述是真实的、可核实的，则应认为独立董事已经履行一定程度的勤勉义务。

（三）有效意见表达判定。独立董事履行监督职责的勤勉判断，不能完全依据监督结果，亦不能完全依靠监督过程。独立董事免责事由应建立在正式、书面的证据之上，即在过程中产生结果，结果中体现监督过程。在独立董事履行监督职责的过程中，要以可考的证据表明其监督的客观条件，体现其履行监督职能时所展现的主动性、持续性、专业性以及独立性。从已有的相关案例来看，部分董事通过提供相关的履职函件、会议发言记录、内部诊断报告等材料，证明其积极履职的行为，从而获得免责认定。假如独立董事口头上申明自己在董事会会议上提出了独立意见，但却无法出示具有效力的会议记录等材料，其主张就没有相应的证据支持，在面临承担责任时，将难以免除对其勤勉义务的追责。我国《公司法》明确指出，独立董事若在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，可以免除责任。独立董事履职过程中，要确保独立意见的有效表达，在监督的过程中留下规范化文本材料，以此规范其履行勤勉义务的行为标准。

四、政策建议

（一）勤勉义务分阶段判定。在进行勤勉责任判定时应给予独立董事全方位、分阶段的过程性评价，例如区分事先性义务与事后性义务，分两个阶段判定独立董事的尽责义务。具体而言，事先性义务的免责事由主要建立在独立董事基于其自身特殊身份在日常监督义务上的持续性履行，如积极维护公司正常运转、积极关注公司重大经营事项、参与公司监督体系构建等；事后性义务的免责事由主要侧重于对公司重大异常的及时发现，并进行相关的深度调查以及信息获取，持续主动地履行相关监督义务。

（二）完善沟通机制。构建良好的沟通机制是解决信息滞后与不对称的重要途径。为了建立高效的信息传递和沟通机制，制度上要保障执行董事和管理层向独立董事提供充足的资料，赋予独立董事以知情权和信赖保障权，所提供信息需真实、准确与全面。还可尝试将独立董事定期会议机制常态化，在定期会议上讨论并审议有关公司运营、经营治理的相关事宜。除此之外，公司应定期向独立董事递送近期工作内容汇报，丰富补充独立董事的知情信息，以此来有效改善两者之间的信息不对称问题。

（三）突出监督职责。完善相应的制度供给，强化突出独立董事的监督职能，将独立董事对公司各类信息披露作为其勤勉履职的边界。可尝试在一定程度上弱化独立董事在公司发展战略方面的决策要求，明确独董履职的方式。如，结合公司信息披露制度公开能表达自己独立意见的判断文件，以对事件进行判断的方式履行义务并承担责任，彰显出利用其专业知识与背景优势对信息披露监督的作用，而不是对于披露的信息真实性、准确性、完整性负全面责任。

（四）落实独立责任。独立董事通常不参与公司的日常经营管理，相较于其他执行董事，独立董事的失职风险体现在因监督不力以及决策判断失误所需承担对应的责任。因此，针对独立董事身份的独立性，要以独立的责任标准对其履职勤勉行为进行判定，将独立董事整体的制度、责任都与公司执行董事进行区分，重新独立设定。在制度上使独立董事独揽公司监督权，则独立董事在参与公司治理的过程中将有更为明确的职责，实现权利与义务相一致、义务与责任相匹配，在针对其监督职能是否尽到勤勉义务的判定上，也有了更为清晰的准则。

综上，独立董事履职的客观环境不应成为其推脱责任的借口，独立董事要认清自己承担的任务和使命，在肩负职责的同时，要注重治理成效的产出。我们往往会质疑无功无过的独立董事为何要承担连带责任，却从不思索这样的无功无过何以配得上社会的声誉地位以及法理授权的履职权利。唯有从勤勉义务与董事自身行为两个方面共同完善，协同规范，方能真正改善我国的独立董事治理环境。

（作者单位：吉首大学）

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