［提要］　合法来源抗辩成立并不是不侵权认定，而是在符合侵权条件基础之上的免除责任抗辩。能够证明指控的涉案商品（或者作品）与销售者（或著作权权利人）提供的合法来源能够建立唯一确定的联系，该证明程度具有要求较高的标准。经“提供者认可”的证明责任，是认定被告具有侵权行为后，由被告对其主张的抗辩理由承担举证证明的责任。当被告未承担或其承担的举证证明责任没有超过原告对其侵权指控的证明，在事实处于真伪不明的情形下，应当由被告承担其举证不能的不利后果。

关键词：合法来源抗辩；间接使用人；证明标准；指明提供者

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2022年11月24日

在知识产权诉讼中，合法来源抗辩通常是对善意销售者不知道自己销售的是侵权产品的法律保护手段，类似于民法上的善意第三人制度，用以平衡交易秩序。而在法官认定过程中，通过合法来源抗辩的实际情形远比法律规定的情形复杂。虽然知识产权不同的专门法规定的合法来源抗辩成立的构成要件存在一定程度的差异，知识产权民事证据规定第4条中对于销售者应当尽到的注意义务进行了统一规定，以统一法律的适用以及司法上对于该类行为的法律规制。

一、著作权与商标权纠纷中权属及合法来源抗辩之适用困境

（一）著作权权属及合法来源抗辩之适用困境。著作权法中的合法来源抗辩还有一个不可避免需要判断的问题，即作品是否具有独创性的判断。著作权登记与商标注册制又有所不同，著作权法采用的是自愿登记制度，其性质实质上属于一种行政确认行为，其效力只是作品的管理制度，而并非对于作品是否具有独创性的判断依据。

1、权利人作品源文件的认定。中国版权保护中心对于作品的登记通常只公开其编号，而对于作品的内容并不公开。根据著作权法规定的自愿登记制度的规定，并非不登记的作品就不享有著作权。而对于登记的作品又分为两种，一种是已经经过作者公开发表的作品；另一种是未经作者公开发表的作品。中国版权保护中心不能擅自通过登记平台公开作品的内容，否则对于未经作者本人或者作者许可公开发表的作品而言，中国版权保护中心的对于作者著作权登记中作品详细信息的公开行为在一定程度上将可能构成对未公开发表的作品予以发表的行为。因此，即使权利人对于作品的信息没有完全公开，仅以作品的登记名称或者登记编号作为案件的证据，而被告以此认为原告对于其作品不享有完整的著作权权利的理由不能成立。

著作权法第11条、第12条的规定以及著作权民事解释第7条的规定，诉讼中在结合案件查明的事实以及原告举示的底稿打印件、详细属性参数以及首次发表的信息，在被告没有相反的证据予以证明的情形下，应当认为原告即为作品的著作权人。结合民事诉讼的举证责任证明规则及民事诉讼法第68条第1款的规定，“及时提供有效证据”实际上是对“提供证据责任”的解释，提供证据责任是由提出待证事实的当事人发起，随着诉讼活动的进行会结合案件的事实、证据，案件的要件事实会进入“真伪不明”的状态，最终结果的不利责任应当由承担举证责任的一方承担。因此，在权利人已经充分尽到举证责任，而被告没有相反证据予以证明的情形下，举证不能的不利后果应当由被告承担。

2、未经著作权人许可的转载行为。著作权法中还有针对合理使用和法定许可的特殊的合法来源抗辩依据，在转载行为不成立合理使用和法定许可时，在转载行为未经权利人许可，并且未支付报酬的情形下，应当认定为侵权行为。当认定合理使用较为困难时，可以尝试调换认定的顺序，即第一步，认定在未经权利人许可对作品进行转载时，是否注明作品的出处、作者名称、支付报酬、不得侵犯著作权人的其他权利等等；在第一步成立时，再认定是否符合合理使用的具体情形。

以微博转载为例，当转发他人通过微博官方账号发布的视频或文字时，在“转发”功能下，会显示“转发微博”字样。通过微博账号进行二次转载，亦会出现创建该信息的原始权利人的账户名称和一次转载人的账户名称。对于微博内容未经作者许可，并且未标明作品出处与作者身份信息的，属于侵权行为。即使对于作品的部分内容标注信息也不能视为是对作品来源与作者信息的标注。当视频中虽未去除作者经授权许可的出版商的名称，但并未标明作者出处时，仍然属于对作者著作权侵权。作品的部分内容与作品的完整内容不能够等同，对于作品的部分内容通过信息网络的方式进行传播并不等同于侵害署名权。署名权仅针对于作品的完整内容或者作品的实质性内容。事实上，伯尔尼公约第10条第3款的“应指明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明”的规定，注明出处与作者的署名并不完全一致，还包括第一次出版的出版者信息，等等。

（二）商标权权属及合法来源抗辩之适用困境。商标法合法来源抗辩的法律规定分别规定在商标法第64条第2款和商标法实施条例第79条。再者，已有地方明确了“合法来源抗辩”的适用条件和举证要求，下面将结合案例对司法实践中的具体运用进行介绍。

1、适用主体：商标间接使用人。从商标法第64条第2款的规定来看，“合法来源抗辩”的适用主体显然仅限于“商品销售者”，该“商品销售者”能否做扩大解释，将“服务提供者”纳入呢？答案是否定的。

从该条款的文字内容看，“合法取得并说明提供者”限定了商品从第三方取得，销售商仅是转售，并非商标的直接使用人，商标并非由销售商主动标识，因此对其注意义务的要求程度应当低于商标的直接使用人，即商品的生产商，以实现对善意销售者的保护。而“服务提供者”虽然在提供服务的过程中可能会同时销售商品，但是通常都需要直接使用商标，表明服务来源，具有更高的注意义务。

2、适用对象：商标保护区别而非独创。在商标注册制下，注册在先的商标注册人在其正常使用商标的情形下，就抢占了市场的先机，而至于该商标的注册是否具有很高的独创性或者艺术价值在所不论。即使是该商标不属于臆造词汇，不能证明注册商标人在注册商标时付出的劳动成果或者允许其他人可以使用的借用已经存在的社会资源、公共资源中的词汇，但是也不能认为原告因此不享有注册商标专用权。因知识产权保护商标的价值并不是为了商标标识本身这一符号带来的价值，而是该商标经过使用后商标上积攒的商誉价值以及消费者对于该商标的认知而产生的区别来源的价值。因此，商标保护的是识别商品来源，而不要求商标具有独创性。

3、指明提供者，来源不合法。来源合法的前提从三个方面来认证：第一，从商品本身的价格、质量，以该行业的经营者的注意义务为标准，应当注意到商品的来源是否正当，其注意力的标准应当高于一般消费者的标准；第二，从提供者的身份，销售者在购买时是否核实其前手生产者或销售者的营业执照、合格证书、检验报告、商标注册证明、认证标志等材料；第三，商品来源真实存在，即通过销售单据、税务票据等证据证明，商品的流通渠道应当真实履行。合法来源抗辩制度的设立之初即为了保护市场经济活动中依据其信赖做出交易行为的善意第三人，未支付合理对价不属于善意第三人。以上之一的条件不符合时，应当认定为销售者在进货时未尽到合理的注意义务。

4、指明提供者，提供者不认可。在知识产权诉讼中，由于权利人对于被控销售者的实际销售的证据保全难度明显低于向生产者进行证据保全，并随着互联网时代网络订货与发货的便捷，甚至多采用微信订货等方式，已经不以买卖合同等为依据。通常，销售者的销售量与销售规模较小，并未与生产者订立合同，所以实践中销售者的合法来源抗辩通常难以成立。因此，尤其是在销售者销售的商品被指控商标权侵权时，在难以提供生产商联系方式或者即使可以提供，但由于生产商已不继续生产，权利人与被控侵权的销售者均没有证据证明生产者继续生产该涉案侵权商品，在无法确认生产者身份时，仅以销售者为被告进行诉讼活动是实践中的常见情形。

重庆高院对于商标权合法来源抗辩成立的要求是，对于商标法实施条例第79条第4项“其他能够证明合法取得涉案商品的情形”的进一步解释，即虽然该第4项属于兜底条款，但不能对此条扩大解释，至少该合法来源抗辩证明的程度，能够达到指明其确实合法取得的程度并且提供者认可，导致替代责任可以成功承担，而实践中，仅“提供者认可”这一条通常是难以实现的。“提供者认可”实际上是来源于替代责任的理论依据，从社会效益与存在侵权事实与实施者时，应当有能够承担责任的一方平衡受害者损失以及侵权事实的风险负担责任。当提供者不认可，现有证据又不足以将涉案的产品与提供者的提供行为建立唯一确定的联系时，没有正当理由使提供者为涉案产品承担风险责任，由此应当由原先与该涉案产品连接最为紧密的销售者承担责任，符合利益衡量与社会责任承担的依据。

二、合法来源抗辩与原被告举证责任分配

（一）权属来源与被控侵权事实：高度盖然性标准。对于合法来源，销售者应当提供符合销售一般行业规则以及销售习惯的产品来源证据。合法来源抗辩权是法律赋予销售侵权产品的善意销售者的一项抗辩权，销售商标侵权产品的销售者通常是被告，应当就自己具有合法来源抗辩承担举证说明的责任，实践中通常采用微信聊天截图、转账证明、有供货单位合法签章的供货清单和货款收据等，但即便如此亦不能证明该批具有合法来源的产品与涉案商品属于同一进货渠道，商标法实施条例第79条第三项“有合法进货发票且发票记载事项”要求需要与涉案商品对应的，其实都是要求能够证明指控的涉案商品与销售者提供的合法来源能够建立唯一确定的联系，该证明程度具有要求较高的标准。

著作权法第12条第1款规定的自愿登记制度，但是在被告没有相反证据予以证明的情形下，权利人对其主张的“享有著作权”的积极事实已经尽到充分举证的证明责任，此时应当由被告就其主张的消极事实即“原告不享有著作权”或者被告的发表、使用或者其他行为“不侵权”的消极事实承担举证证明的责任。结合现有证据被控侵权事实与权属的证明已经能够达到高度盖然性的标准时，应当认可权利人享有其主张的权利。

（二）事实真伪不明：举证不利后果的证明方责任。授权或者转授权的合法来源抗辩应当具有两个步骤的证明过程：第一步，首先应当证明被控侵权产品的来源与原告的享有注册商标专用权的产品具有同一进货渠道或者有其他证据能够证明属于同一生产来源或者至少能够证明被控侵权产品属于正品，比如通过防伪认证标识、鉴定证明书等，有证据能够证明涉案侵权产品与原告享有注册商标专用权的商品属于同一来源。第二步，应当能够证明被告在购买时存在合法来源。被告没有对其主张的抗辩理由承担举证证明的责任，或者说其承担的举证证明的责任没有超过原告对其侵权指控的证明，在事实处于真伪不明的情形下，应当由被告承担举证不能的不利后果。这一点实际上也正与民事诉讼法原则上应当由主张积极事实的一方承担举证证明责任的规定相吻合。

结语

根据商标法第63条第1款规定，即使能够认定销售者的合法来源抗辩成立，销售者无需承担损害赔偿责任，但仍然需要承担停止侵权以及必要情形下的合理开支部分。由于合法来源抗辩仅为免除侵权责任的抗辩，其论证的过程有二：其一，存在具体确定的侵权事实，并与涉案侵权行为具有直接的因果关系；其二，合法来源抗辩成立。由此，合法来源抗辩成立并不是不侵权认定，而在符合侵权条件的基础之上的免除责任抗辩。但即使合法来源抗辩成立，权利人仍然为制止该侵权行为，获得权利人救济方面支付合理维权费用。由于合法来源抗辩的成立与否对于原告能够获得的赔偿以及被告是否承担赔偿责任以及责任大小具有重要地位，但实践中出现的情形又不足以完全对应法律或者法规规定的范围，由此可能存在因为对合法来源抗辩认定的举证证明责任以及举证证明标准不一致的认知，从而导致同案不同判的结果。此时证明责任标准与举证证明责任承担的后果在知识产权领域中就应当发挥其应有的价值。

（作者单位：西南政法大学）

主要参考文献：

［1］凌宗亮.合理使用他人作品未注明出处的法律性质及责任承担——兼谈我国《著作权法》的第三次修改［J］.知识产权，2017（06）.

［2］姚敏.“合法来源抗辩”在商标侵权案件中的认定［EB/OL］.中华商标杂志，2021.

［3］史乃兴.知识产权诉讼中权属和被控侵权行为的证明标准［J］.人民司法，2020（19）.