［提要］　法律拟制作为一种法律技术及法律发展方式，自古罗马时期便已经显现并为法学先哲们所广泛讨论。在不同论域之下，基于各自学术背景和立场的不同，对有关法律拟制的解释及应用不可避免地呈现出一种相对混乱状态，加之法律拟制自身就带有虚构性的意味，因而饱受诟病。但法律拟制严格说来并非是一种单纯的虚构，法律拟制凭借拟制思维的运用，以及基于事物之间相似性的考量，存在正当性之基础，也具有漏洞填补、案例调和的制度功能。对法律拟制加以论证阐释将有利于释放法律拟制的价值，进而推动法律的发展。

关键词：法律拟制；正当性基础；制度功能

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2023年4月11日

一、法律拟制的内涵阐释

（一）何谓法律拟制。法律拟制这一概念最早可溯源至古罗马时期，在中国古代法典体例和解释中也早已存在。在语义上来讲，法律拟制也可称作拟制（以下简称“拟制”），其英文为“fiction”，德文为“Fiktion”，都包含有虚构的意思。将法律拟制拆开来看，即可分为“拟” “制”两个部分。《说文解字》载：“拟，度也”，其有效仿、模拟、推测之义；而“制，裁也”，其有裁断、制作之义。将拟制条款的形式进行提炼概括，可以表述为：“将A视为或不视为B”。即A的构成要件视为或不视为B的构成要件，进而推导出有关B的法律效果适用或不适用于A。

（二）法律拟制的分类及其特征。对某一事物进行分类是增进对其认识的必要途径。根据现有研究可以将拟制分为理论拟制、立法拟制、司法拟制。（1）理论拟制，是立足于宏观视角，针对整体法律制度或法律理论所进行的认知活动。（2）立法拟制，是指立法者在运用拟制时，基于某种目的和价值需要的考虑，不讨论客观事实上的真实与否，有意用现有的法律规范以及相关概念对社会实践中发生的新事件、新情况予以解释和适用的立法技术或立法活动。（3）司法拟制，是指法官在对有关案件的审理、裁判过程中，为了保证案件的处理结果合法、公正、合理，将已有的法律规则适用于新案件、赋予其与已有规则相同法律效果的裁判活动。

法律拟制作为一种决断性虚构，存在以下特征：（1）事实要素假定性。法律拟制并没有对现有的法律规则加以改变，其通过对构成要件中客观的社会生活事实要素的假定，产生不改变既有规则的同时又达到所欲追求之效果。事件A与事件B规定的事实或许不完全相同，但只要发生了事件A，就按照事件B来处理。（2）有意性。法律拟制基于某种利益或价值考量，有意将事件A视为事件B，将事件B的法律效果赋予事件A，即使两事件之间并不完全相同。立法者、司法者有意将两者等同对待并非一种错误，其立基于两事物在本质上具有高度相似性。（3）结论不可反驳性。立法者、司法者将两事物同等对待并适用相同的法律效果，以此得出的有关结论是不允许推翻或者进行反驳的。即使能够证明两事物之间确有诸多不同，也不能改变对事件A、B做相同处理的法律效果。

（三）法律拟制与相关名词辨析

1、法律拟制和法律虚拟。法律拟制和法律虚拟在称谓上颇为相似，二者都带有“拟”的成分，但二者在细分之下仍存在差别。法律拟制之概念在前文中已经予以说明，此处不再赘述。法律虚拟，英文作“Legal Virtuality”，这一法学术语是在高科技水平不断提高、自然科学的发展之中产生的。对于法律虚拟概念的界定，有学者将其作广义、中义、狭义之分。在狭义上，法律虚拟毋宁是对人类交往秩序的一种诗性描述和修辞预设，是一种立法者或司法者近乎首创的虚构的命名和规范。从中可以看出，法律拟制和法律虚拟二者之间并非包含与被包含之关系，而是一种并列关系。基于此，法律拟制和法律虚拟存在以下两点区别：一是后者所涵盖的范围与前者相比更广。法律虚拟涉及法律思维、法律中介系统、法律实存空间这三个重要方面的范式转换；而法律拟制则更多的是从法律中介系统的意义上来理解。二是法律拟制更加注重现有法律规范，强调与现有法律规范之间具有一定的逻辑依存关系，也即在适用法律拟制时，一定是对现有法律规范进行了相关参照。

2、法律拟制和注意规定。所谓注意规定，是指在刑法对某一犯罪已有具体规定，为避免司法工作人员忽略该规定，而做出的提醒其注意的规定。例如我国刑法中关于窝藏、包庇罪的规定：如果A和B事前通谋，那么事后其中一人对另一人予以窝藏、包庇，二人之间就成立此罪的共同犯罪。即使刑法不对此进行注意规定，依照共同犯罪理论，A和B也成立此罪共犯。二者相比，主要有以下两点区别：一是注意规定本身是对既有法律规定的强调和重申，其目的是为了提醒司法工作人员注意。注意规定在实质上并不改变基本规定，即使不对注意规定予以设置，也存在相对应的法律根据以应用于具体案件；而法律拟制以价值需要为基础，有意将不同的事物相同对待，进而做相同处理，其对于既有法律规定的内容进行了改变。二是注意规定具有提示性，因其与原有法律规定完全相同，所以因此产生的法律后果也相同。但是法律拟制与原有规定不完全相同，其以价值需要为基础，鉴于事物之间相似性的考虑，有意将事物A的构成要件适用于事物B，进而使得事物B承受了事物A的法律后果。

3、法律拟制和准用规定。准用规定是指确定人们具体行为模式的法律规则内容未加规定，而是通过援引或参照其他相应内容规则得以明确的法律规定。结合准用规定的定义以及相关法条的有关表述，我们可以得知，准用规定多以“参照” “依照”等词语作为其表现形式。这种既定词语的使用，使得准用规定在与注意规定、拟制条款的区分上变得相对容易，更能为人们所看出三者之间的差别。将准用规定和法律拟制二者进行比较，可以发现，二者存在相同点，如二者都是基于特定目的，将事物A的法律后果赋予事物B，尽管两者并不完全相同；但是，二者也存在着明显的差别：（1）法律拟制是有意将事物A视为事物B，将两个事物等同视之。而准用规定并未将两个事物等同视之，两个事物是相对独立的。（2）对于法律拟制之相关条款，司法者可以依据相关法律规定径直适用。而准用规定系参照适用，需要司法者结合具体案件事实来予以裁量。

二、法律拟制正当性之基础

（一）法律拟制是否是谎言。当我们在面对法律拟制时，基于其思维上的非逻辑性以及内容上的虚假性的特点，极易产生一个疑问，即法律拟制是否是一个谎言？虚构，以我们脑海中所存在的朴素的经验性观念来理解，其属于一种与客观事实不符甚至是冲突的设定。例如神话小说中所虚构的人物及场景。加之法律拟制将不同之物予以相同对待，且结论不可反驳，即使具有一定的功用和效能，但其正当性一直备受质疑，不少人仍将其视为是一种谎言。如，富勒认为：“拟制是完全或部分意识到其虚假性而提出的陈述，或者被认为是有效用的错误陈述”。肖尔则认为：“法律拟制，与宣称致力于真理发现的制度格格不入”。对法律拟制予以刻薄批判者莫过于边沁，其认为法律拟制是“最邪恶、最低级的谎言”。浅看之下，以上评论似乎有其道理，但法律拟制并非是一种单纯的谎言。以司法拟制为例，司法活动并非以认识客观世界为依归，其目的是为了实现规范性、维护已存在的法律秩序。检验其正当合理的标准，是看通过司法拟制是否可以使得相关案件中权利义务关系变得明晰、三段论演绎是否自洽、处理结果是否公正合理。基于此，以认识论中“真理符合”标准来审视司法中的“真值”标准显得并不恰当。法律拟制作为一种谎言这一结论难以完全被证立。

（二）拟制思维及事物本质。法律拟制有其独特的思维，其思维上呈现出非逻辑性的特点，有学者称其为“诗性”思维，既有自由创造，也存在比类联想。拟制思维掺杂价值因素，其以价值为导向，在价值因素的点缀之下，其得以窥探真实并予以详加描述，进而在缺乏事实因素而又必须做出判断的场合提出应对之策。拟制思维的存在为纯粹科学或形式逻辑所无法证明的问题提供了可能，这是形成法秩序所不可或缺的，即使拟制思维在逻辑上显得有点荒谬，但这并不能掩盖其背后所欲追求的公平的荒诞之美。法律拟制并非以事实和逻辑作为其落脚点，价值和利益需要才是其最终依归，但这也并不意味着在法秩序的形成和建构中事实和逻辑被罔顾。事实和逻辑仍是法秩序的基础，只是在价值和需要面前对拟制进行了让步。从略带有诗性意蕴的层面反观法律拟制及其思维，或可将其视为是一种总散离合、编制补缀的艺术。

事物本质概念是在应然与实然之间存在二元分离之下所产生的。在逻辑概念中，可以用“类”的概念来对事物本质进行解释。如，黑格尔认为：“动物本身是不能被指出的，能指出的只是一个特定的动物，……但既是一个动物，则此一动物必属于其类，从属于其共性之下，而此类或共性即构成其特定的本质。在进行法律拟制的过程中，无论是立法者还是司法者，除秉持内心良知外，遵循事物本质是其跨越应然与实然之间鸿沟的桥梁和纽带。在考夫曼看来，事物的本质不仅是一种意义关系的表达，也是一种方法。事物的本质能够同时承载法律理念和具体的事实，使得现实与价值相互统一，形成对应关系，并最终通过其本身得到表达和实现。拟制将不同事物进行相同处理，正是基于两种事物之间具有同一性，同归属于一“类”，即在事物本质上是相同的，进而掩盖了事物之间所存在的形式上的差异性。除此之外，事物本质是一种客观上有关价值的思考方式。逻辑的三段论式的思考并非完全构成法学上的思考，以价值为导向的思考方式在法学上的思考中具有很大的分量。法官在寻找具体的法律规范并将其适用于具体案件的过程中，其总是在一定的意义追问中去建构作为三段论的大前提和小前提，总是在有意识或无意识的目的关联中去解决法律问题，作出法律裁判。凭借价值的指引，应然与实然之间的张力便通过法律拟制得到了缓解，并为法秩序的建构提供了要素。

三、法律拟制的功能

法律拟制自古以来饱受争议。梅因认为其是匀称分类的最大障碍，最终需要摒弃。庞德也认为“理性的时代”必须摒弃拟制，因为它们“掩盖了实质”，求助于它们暴露出“一般理念的匮乏”。虽有上述论断，但直到今天为止，拟制的价值仍然没有褪去，其仍具有重要的功能。

（一）漏洞填补功能。社会生活千变万化，社会事物之间也是千差万别。制定法在被制定的那一刻就已经带有滞后性和不完满性的痕迹。现有规范在面对社会新发案件时略显窘迫，为应对这一尴尬处境，法律拟制的漏洞填补功能便开始显现。面对新类型的案件，基于事物间相似性本质的考虑，通过法律拟制来创制新的法律规范或者比照现有法律规范，将现有法律规范构成要件及法律后果适用于新案件，以此使得法官在裁判相关案件时可以于法有据。如，在我国刑法关于转化型抢劫罪的规定中，行为人当场实施暴力或以暴力相威胁的行为发生在其着手实施盗窃、诈骗或者抢夺行为之后。虽然从犯罪形式上来看，是先取得财物再实施暴力、胁迫，与传统抢劫行为不甚相同，但是在实质上，此种行为无论是从法益侵害性角度考虑，还是考察行为人主观恶性程度，其实行行为与普通抢劫罪的构成要件行为本质上并无不同。行为人实施的暴力、胁迫行为的最终目的仍是取得并持续占有被害人财物。然而，尽管转化型抢劫与普通抢劫罪在实行行为的表现上具有高度相似性，但二者之间仍存在细微差别，并非完全相同。若无拟制的介入，依据罪刑法定原则，恐难以将其视为抢劫，进而适用抢劫罪的法律后果，导致“同案不同判”。

（二）案例调和功能。随着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的贯彻落实，具有中国特色的案例指导制度基本确立，该制度的确立为司法活动的统一性提供了依据。然而对以往案件进行梳理和总结尚不构成应对新疑难案件之必要条件。我国并非判例法国家，法官自由心证得出的裁判过程以及结果是否能被其他司法者参照适用不能一概而论。在处理新疑难案件的过程中，通过司法拟制所得到的相关结论只是潜在的司法渊源，其尚未形成带有当然拘束力的案例，其具有临时性、过渡性的特点，是一种中间状态、过渡状态。但这并不意味着拟制在司法活动过程中平平无奇，相反，在司法活动中，通过运用法律拟制来裁判案件仍有较大发挥空间。通过对司法实践过程中大量有关案例的不断积累与总结，新疑难案件在适当时机便可能被固定下来，对其予以类型化，甚至成为有关立法的考量素材。基于此，法律拟制的案例调和功能得以凸显，其为新型案件类型化以融入案例指导制度提供了可能，对于案例指导制度的不断完善也具有重要意义。

通过上述论述，法律拟制并非如梅因等人所言的那样不堪，其也并未随着时光流逝而湮没于历史之中。恰恰相反，法律拟制所蕴含的价值考量和诗性创造的特点在如今快速发展的社会中仍然具有顽强生命力。

（作者单位：辽宁师范大学法学院）

主要参考文献：

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