［提要］　伴随着手机网络的快速发展，许多电商平台也迎来发展的新春。各电商平台的业务范围逐渐扩大甚至相互重叠，领域内的竞争也进一步加强。许多电商平台为了自身的利益对商户、消费者等主体实施强制“二选一”行为，严重损害公平竞争的市场经济。又因为电商平台之间的竞争形势日新月异，现有的规制措施存在一定的滞后性，因此探讨相关法律对“二选一”行为的规制现状及不足，以便探寻更好的完善途径。

关键词：电商平台；反垄断；“二选一”

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2023年5月25日

近些年来，随着科技的逐渐发展，中国进入手机互联网时代，每个人的日常生活都离不开手机网络的陪伴，网购、买外卖、上网课、上下班打卡等成为了人们日常生活中不可或缺的生活方式，互联网深刻改变人们的生产生活方式，极大地便利了人们的日常生活。在互联网蓬勃发展的同时，新的数字经济催生出大量电商平台企业，这些企业如美团、淘宝、钉钉等有着巨大的客户群体，有力地推动经济发展，成为改善国民经济和人民消费水平的巨大推动因素。

数字经济的发展带动了GDP的快速上升，对社会服务质量的升级和人民生活水平的改善有着巨大的推动作用。但是随着平台市场经济的发展，电商平台的业务范围逐渐重叠，并且出现电商市场越来越集中的趋势，许多大型电商平台为了保护自己的市场地位，打压新型电商平台，社会中也出现了许多电商平台恶性竞争的事件，严重地破坏了市场的公平竞争环境，给互联网经济的平稳发展埋下了隐患。

其中，比较典型的恶性竞争行为就是电商平台实施的强制“二选一”行为，如“3Q大战” “美团、饿了么竞争案” “阿里巴巴垄断案”等，主要为电商平台通过强迫、利诱等方式要求商户或消费者只能与其独家合作，不能再入驻其他电商平台，干涉了商户和消费者的自主选择权。电商平台强制“二选一”是一种常见的竞争活动行为，这种行为游走于合法与非法的边界，其活动本身既有优点也不乏缺陷，极具复杂性。但是，当电商平台一旦获得市场优势地位的时候，其实施的“二选一”行为便会严重破坏公平的市场竞争环境，侵害到包括消费者、商户、小企业等多方利益。因此，如何对电商平台的“二选一”行为进行规制，维护公平的市场竞争环境，成为我国法学界讨论的热点话题。

一、电商平台强制“二选一”行为的危害

（一）侵害平台经营者的自主经营权。平台内的经营者有选择适合自身的经营平台的权利，在电商平台经营可以降低仓储、门店经营等成本，也可以获取更大的销售范围，还能进一步缩短销售流程，所以平台内的经营者非常依赖电商平台，同时大多平台经营者也希望可以在多个电商平台经营以获得更多的销售机会，得到更多的销售利润。经营者在多个电商平台进行经营可以推动各平台之间的良性竞争，降低竞争者的准入成本，从而推动电商平台市场的繁荣。而如果具有优势地位的电商平台限制经营者只能选择一个电商平台进行经营，从短期内看，经营者或许获得了丰厚的“忠诚奖励”，但是在长期来看，单家平台经营会使经营者丧失很多销售机会，侵害经营者的自主经营权，错失很多可获得利润，后期可能也会受到电商平台的不公平对待，使自身的交易成本上升，在平台经营上变得更加被动。

（二）损害消费者的选择购买权。消费者在电商平台“二选一”行为中也是受害者。相对于传统销售，电商平台销售本可以提供更多的选择机会，这样可以促进各个电商平台直接的竞争，提升电商平台服务质量，降低商户入驻成本，推动电商平台的创新发展，有利于整个电商市场的繁荣，可以给消费者带来更多的消费选择。而电商平台“二选一”行为会抹杀这些福利，损害消费者的选择购买权，让消费者蒙受潜在损失。

（三）破坏电商平台良好的竞争秩序。往往规模相对较大的电商平台实施强制“二选一”行为，本质上就是滥用市场支配地位的行为，属于垄断行为的一种。这种行为让商户不得不选择大电商平台，从而使小电商平台的商户和消费者流量严重丧失，侵害了小规模电商平台的利益，削弱了其在市场中的竞争力，甚至使其退出市场，让大电商平台形成垄断局面，导致公平公正的市场交易秩序遭到破坏，不利于电商平台市场的良好发展。

二、现有法律对“二选一”行为的规制不足

电商平台实施强制“二选一”行为的目的主要是为了排除竞争来获取市场的垄断地位，打破公平的竞争秩序。我国现有法律中对电商平台“二选一”行为的规制主要有《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》三种，但是每一种法律对该行为的规制，都有着不同层次的缺陷。

（一）《电子商务法》。该法中的第22条和第35条可以用来规制电商平台强制“二选一”行为，但是因其概括笼统，尤其是第22条更像是对《反垄断法》的重复叙述，虽然涉及到了电商平台的一些特点，但还是不具备可操作的空间。该条文仍然首先需要认定市场的支配地位，而对于相关市场的界定方法，该条文并没有具体说明，因此对于认定电商平台滥用市场支配地位有着不小的的困难。而且对这些的认定，都需要由原告来承担证明责任，这样无疑增大了原告的举证困难，不利于电商平台市场的规范。而且本条文中将技术优势也作为评判是否具有市场支配地位的依据，但是对技术的界定又没有具体解释，技术本来就是引领社会发展的重要生产力，不能盲目地认定为获取市场支配地位的手段，坚持具体问题具体分析，适当情况下才能加以规制，而对于技术的创新，应该积极地加以鼓励。

本法中的第35条，可以说是专门用来规制电商平台“二选一”行为的条文，条文中明确规定了电商平台不得利用协议、规则、技术等手段来限制平台内的商户。但这也面临很多的困难。比如，相较于传统市场，电商平台往往是通过技术手段来限制商户流量、降低商户在平台内的曝光、降低搜索店铺排名等，这样的方法往往不容易被商户所发现，就算商户察觉到了不对劲，也无法给出具体的证据来证明自己的经营损失就是被平台所限制的。

（二）《反不正当竞争法》。本法中的第2条和第12条通常用来规制电商平台“二选一”行为，实践中也有着相关的规制案件，但是数量并不多。本法在规制“二选一”行为中存在着一定优势，比如不用去界定相关市场，也无需去证明企业的市场支配地位，简便了对企业“二选一”行为的认定。但本法也同样存在着不足之处。本法的第2条属于一般条款，反不正当竞争法一般情况下主要规制的是同行业之间具有直接竞争关系的企业，而电商平台和其内部的商户并不属于直接的竞争关系，更像是一种管理与被管理的关系，所以这种情况下适用反不正当法来解决是不太合理的。比如2017年的“美团案”，将其定性为不正当竞争行为，但是其与传统的不正当竞争行为有着巨大的区别，美团主要是通过一些手段干预商户的自主选择权，排除其他平台的竞争优势，强化自身的市场地位，实质上更偏向属于垄断行为。因此，适用《反不正当竞争法》是有些偏颇的，用《反垄断法》来规制其实更加适合。

本法中的第12条被誉为互联网专条，但是其在电商平台“二选一”行为的规制上也存在诸多不便。比如，该条款主要规制的是诸如插入链接、诱导修改或者卸载其他软件的行为，而不是电商平台中所采取的降低商户搜索排名、减少配送范围等侵害商户的行为，因此适用本法专条不是特别合适。

而且本法中第24条规定，一旦企业被认定为存在不正当竞争行为，最高可处以三百万元以下的罚款，但是我国的各个主流电商平台，市值都多达数百亿元，其实施强制“二选一”行为所带来的利润肯定是远远大于三百万元的，这样的罚款额度可以说是起不到什么威慑作用，反而可能会让电商平台更加大胆，如对美团的多次“二选一”行为定性为不正当竞争行为并处以罚款，而没有对其进行垄断性调查，所以并没有从根本上解决垄断问题。

（三）《反垄断法》。如果电商平台与商户达成单家服务合同，并在合同中明确要求商户禁止再和其他平台进行合作，这样就会形成纵向垄断。但是依据本法中的第14条规定，垄断是要发生在上下游企业中，而电商平台和商户并不属于这样的上下游企业关系；要求必须有转售目的，电商平台也并非有着直接的转售目的。而且要求双方之间存在垄断性协议，但是一般在实际情况下，双方并不会直接以协议的方式确定实施“二选一”行为。且本法将反垄断机构认定为界定垄断纵向协议的唯一主体，主体范围太窄，不利于垄断的认定，因此用本法第14条予以规制还是存在一些不足的。

本法中的第17条规定具有市场支配地位的经营者禁止实施滥用市场支配地位的行为，本条款看似简单实用，但是也存在诸多问题。首先，实施“二选一”行为的电商平台并不一定具有市场支配地位，因此就更加难以认定其为滥用市场支配地位。其次，在认定滥用市场支配地位的行为时先要界定出相关市场，然后认定是否形成了市场支配地位，接着再认定是否存在破坏公平竞争的滥用行为，最后再判定有没有存在正当理由，如此一套判定下来极其复杂。而且现在的电商平台不同于传统企业，一个平台可能有着多重服务事项，根据传统理论很难有效界定出相关市场，因此对市场支配地位的认定也存在着麻烦。最后，对于正当理由的判定，当前法律并没有明确规定，因此在适用方面也是一个难题。现在的电商平台“二选一”行为更像企业滥用相对优势地位，可是如何具体判定，本法并没有明确规定。

三、电商平台“二选一”行为规制建议

（一）完善相关法律。针对不断发展的电商平台恶性竞争事件，现有法律存在着一定的滞后性，因此有必要通过对相关法律进行完善来更好地规制电商平台的“二选一”恶性竞争行为，只有通过法律的正确引导，电商企业才能更好地规制自身行为，从而维护好公平的市场竞争环境。因此，下面为分别针对三种不同的相关法律提出完善建议：

针对《反垄断法》，可以适当扩大垄断协议认定主体的范围，比如可以给予法院认定主体的资格，防止在起诉审判过程中法院不能根据案情做出平台是否涉嫌垄断的认定。因为司法判决是公开的，这样可以让判决更容易接受社会的监督，而且判决具有一定的权威，可以推动反垄断案件的认定和处罚，给社会起到标榜作用。同时，也要细化对垄断行为的界定，从而防止电商平台走法律的漏洞规避法律风险，让游走于法律边缘的不正当商业行为回到正轨，促进商业市场环境的平稳健康发展。

针对《电子商务法》，可以考虑运用“相对优势地位”来进行垄断性分析，原法条中的证明电商平台滥用市场支配地位进行断垄经营，无疑给了原告巨大举证难度，界定相关市场、界定支配地位、界定滥用支配地位等都增加了原告的诉讼成本，而且原有的通过市场份额确定市场支配程度的方法具有一定的欠缺，毕竟具有高度动态竞争的电商不一定在市场中拥有支配地位。而“相对优势地位”的引用可以削减原告的举证成本，更加便利原告诉讼，打击大型电商的垄断行为，从而规制电商平台市场。

针对《反不正当竞争法》，对其中的12条互联网条款，可以再次细化法律条文，增加诸如降低搜索排名、减少配送范围等侵害商户的行为规制条款。并且对于其中的第24条规定，应该加大对于认定为不正当竞争行为企业的惩罚力度，如增加罚款金额、限期停业整顿、限制经营范围等，让电商企业感受到法律的严肃与威慑从而能更好地规范自身行为，降低出现不正当竞争行为的可能，更好地维护公平的市场竞争环境。

（二）加强社会企业普法宣传。在电商市场中，很多电商企业喜欢钻法律空子，经常在法律的边缘游走，破坏公平的市场竞争环境。所以，针对社会中的电商企业尤其是为社会广泛知晓的大型电商平台，应该引导其树立正确的市场竞争价值观，积极打造公平良好的竞争环境，推动整个行业平稳健康发展。推动电商平台自查自纠机制的建立与完善，从源头治理电商平台的恶性竞争行为，提高平台企业的社会责任感。电商企业必须不断地提高自身的法律素养，遵循公平、合作、包容、平等、分享等时代精神，在经营活动中遵纪守法，在整个生产运营中坚决不触碰法律底线，维护市场经济的正常运行，提升自身的正面品牌形象，为市场快速健康发展贡献自己的一份力量的同时，也避免给自身造成负面的影响和损失。

（三）构建社会协同治理体系。互联网电商行业迅速发展，其健康的发展运行秩序是需要多方面多层次来监督和维护的，是需要全社会来共同努力的。国家政策法律的规制调控、人民群众的维护和监督、相关行业协会、社会团体的统筹协调、电商企业自身的规范调整都是推动整个行业健康发展不可或缺的因素，每个要素都需要统筹协调。要坚持完善平台恶性垄断竞争的举报机制，让恶性竞争行为无处躲藏，并减轻举报者的相关非必要举证责任，提高举报者的诉讼意愿，便于打击恶性垄断竞争行为。公平健康的市场环境需要社会各界的共同努力，只有在多方因素的促成下，才能更好地打击平台垄断，推动电商市场蓬勃健康发展。

综上，在电商市场经济不断发展的同时，各个大小电商平台之间的竞争也日趋激烈。电商平台利用其优势地位实施的强制商户“二选一”行为是违法的，会使电商平台市场丧失活力，让消费者、商户、其他电商都蒙受不同程度的损失，不利于互联网经济的健康平稳发展。因此，在互联网电商领域规范适用相关法律，维护健康的市场环境是十分必要的。良好的市场环境离不开公平的竞争环境，只有不断地完善相关监管制度，严厉打击破坏公平竞争市场的行为，提高平台企业的自我法律认识，引导各大电商企业回到正轨，一心埋头搞发展，通过公平竞争来推动自身的不断完善和提高，才能促进我国的电商经济平稳快速发展，更好地服务于社会大众。

（作者单位：中国人民公安大学法学院）

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