［提要］　搜索是互联网的重要工具，能给消费者提供便捷的信息服务，但也存在商标侵权的风险。我国现对商标的保护不断加大，但商标侵权案却不见减少。对商标作为关键词使用的情况，据此来认定对其商标的侵权者范围，能推断出对商标的侵权者不光是直接受益者，还有广告页面提供者，也就是搜索引擎商。

关键词：商标侵权；商业使用；商标性使用；商标隐性使用

中图分类号：D923.43 文献标识码：A

收录日期：2023年5月30日

搜索引擎是一种利用计算机技术、网络技术，通过对用户输入的内容进行自动分类，将输入的信息进行搜集分类再呈现提供给用户。在搜索引擎中输入的关键词，可能会涉及到商标侵权等法律问题。

一、“Rescuecom Corp.V Google lnc.17”地区法院和上诉法院关于“商业性使用”的论述

Rescuecom公司是一家销售计算机的公司，“rescuecom”是其注册的商标。Google是一家互联网公司，进入Google将搜索词条输入其搜索框中，Google会在页面上提供显示有关于该词条的类似结果。Rescuecom公司将其商标“rescuecom”在Google中进行搜索时，页面呈现的结果却是Rescuecom竞争对手的广告网站。Rescuecom公司认为，在此情况下，Google搜索结果会对搜索者产生误导，搜索者会认为出现同类别的广告页面是与Rescuecom有关或被其认可、批准的广告商，认为其出现的是Rescuecom的产品，在商标上造成混淆。故Rescuecom公司以侵犯其商标专用权为由将Google公司诉至法院。

地区法院认为，Google公司的行为不属于《兰哈姆法》规定的“商业使用”，理由是Google公司的搜索引擎优先呈现出对手的广告时，并没有展示出Rescuecom的商标，认为该搜索程序是为Google公司的内部使用，并没有传达给公众，不构成《兰哈姆法》规定的“商业使用”。地区法院在说理论证过程中援引了1-800案，并认为该案与1-800案相同。

1-800案中的被告WhenU是一家网络公司，在其公司的搜索软件中输入地址，该软件会根据输入的地址随机产生与此地址相关或者类似的产品的广告。该案的原告1-800公司是一家隐形眼镜销售商，在WhenU的软件中输入本公司的网址后，软件会随机弹出1-800公司对手的广告。

Rescuecom公司不服，又提起了上诉。而上诉法院认为Google公司对“rescuecom”的商标使用是一种“商业使用”。上诉巡回法院经审理认为，该案和1-800案不相同，其中关键的因素在：（1）被告WhenU公司并没有使用、展示原告的商标。被告公司的软件能触发广告的关键是原告的网址，而网址显然与商标不是同一客体，网址并没有被当作商标来使用。（2）WhenU公司的软件只是将1-800公司的网址作为触发广告弹出的关键词，并不属于法律规定的“商业使用”。原告的商标没有出现在服务销售和广告中，因为在被告的程序中，不能满足广告商要买关键词才能触发其广告的要求。被告的软件也不能操纵其弹出的产品类别来回应内部目录的任何特定术语。该软件会弹出特定的广告是依赖于网站或关键词相关类别，不是限定在网站或关键词本身上。被告的软件会将搜索的内容归类分类，属于同一类别的，在软件搜索时会随机弹出符合该类别的广告，程序随机产生的广告不是被告设置优先要弹出的结果。

而本案中的被告Google公司却是向广告客户推荐和销售的是Rescuecom商标，并且在广告服务中，还将Rescuecom商标展示、出售给广告客户，还鼓励人们通过其关键词建议工具购买Rescuecom的商标。据此，巡回法院认为Google公司对Rescuecom商标的使用是完全符合法律规定的“商业使用”。对于Google公司以1-800案为依据，认为该文件表明了将商标列入计算机内部目录不能构成商业使用。上诉法院认为这是过度解读了1-800案的判决内容，因为不管Google公司在内部搜索中使用Rescuecom商标是否构成可诉的商业使用，Google公司向广告客户推荐、销售Rescuecom商标就已经不属于是内部使用了。而且1-800案并没有明确的说明，内部使用商标就能免除被指控侵权。

二、国内类似案例比较分析

（一）谷歌“绿岛风19”商标案。原告广东省台山港益电器有限公司，是拥有对“绿岛风 Nedfon”该组合商标的专用权，原告在Google搜索引擎上搜索绿岛风，发现搜索结果不是本公司的信息，呈现的是“绿岛风——广州市第三电器厂”，也就是本案被告的链接，根据搜索出来的结果，大众会随之进入该电器厂的网站。进入被告的网站，网页内容只显示了被告本身的产品信息，从网页显示可以清晰的看到广州市第三电器厂的字样，并不涉及“绿岛风”等商标。从产品来看，原告和被告属于是同一行业领域内的竞争对手，但是原被告之间并没有授权合作，毫无关联。对此，广东省港益电器有限公司以广州市第三电器厂和Google公司为共同被告，提起侵权之诉。

该案一审判决为，被告使用原告“绿岛风”商标是构成侵权，但对于Google公司的行为判定为不侵权。一审法院认为：第一，被告Google公司提供的只是广告服务，在此竞价排名的服务中，并不具备对网络信息的编辑控制能力，对于网络信息涉及的合法性没有监控义务，在此过程中Google公司也已经停止对被告的涉案关键词广告服务。第二，关键词的选定是由被告自主决定的，被告也是涉案商标的受益者，Google公司在对于选定关键词不存在受益。由此认定Google公司不侵权。

原告对此不服，提起上诉，二审法院对于Google公司的行为认定不同于一审。二审法院认为Google公司能通过竞价排名来获得利益，广告商选择了特定的关键词，涉案的商标在网页上，通过点击量给Google公司带来利益。这种广告服务是有偿的，Google公司应对此具有一定审查义务，Google公司对于被告的广告内容没有进行合理的审查，主观上存在过错，而在客观上为商标侵权提供了一定的帮助，由此应当承担连带责任。

（二）“史三八”案。史三八美容院将“史三八”作为其美容院的字号，存在一定的知名度，而伊美尔美容院以“史三八”为关键词，在百度公司的搜索引擎上发布广告。史三八美容院对伊美尔美容院和百度搜索引擎的共同经营者提起诉讼。百度搜索引擎存在一个竞价排名的系统，广告商可以通过购买竞价排名获得该系统的账号和密码，广告商登录该系统，在此系统中能自行填写选定的特殊关键词、网站的网址、搜索后呈现的标题和网页的文字内容。此系统会将广告商填写的内容自动提交，并且将填写的内容和广告商的网站绑定关联。用户使用百度引擎搜索其关键词时，搜索引擎会将与该关键词关联的广告商网站提供给用户。

伊美尔美容院与百度搜索引擎共同经营的公司签订了关于竞价排名的相关合同，其内容为伊美尔美容院向百度等共同经营的公司缴“推广费”，与百度时代公司签订了《百度竞价排名合同》，约定伊美尔公司向百度时代公司交纳“推广费”，有偿参加“百度竞价排名服务”。根据此合同的附件，百度等公司会审核广告商填写的关键词然后将其投入推广中，百度公司后台是有权限修改广告商提交的与其信息不符合的信息词汇，百度也能删除任何涉及到危害国家安全、涉及淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或者骚扰、侵权他人版权或人身权或其他合法权益等有违反社会公序良俗的内容的网站，涉及此内容能对广告商提交的关键词下线。在任何一方对第三方提出依据指控广告商有内容或关键词侵权时，双方意见不能统一，法律也没有明确规定的情况下，百度公司可先将关键词下线，停止为广告商提供该关键词的竞价排名服务。

伊美尔美容院提交的关键词为“史三八”及该网站的网址，百度会根据系统将伊美尔美容院提交的内容和伊美尔美容院网站进行关联。此时，在百度的网页上，只要进行搜索“史三八”，就会就在结果页面中先出现伊美尔美容院的链接，其标题为“史三八幸福”。根据此推荐，用户会优先点击此链接，进入到伊美尔的网站。在起诉前，史三八美容院向百度等公司投诉过，百度等公司在第一时间将伊美尔涉及的此有争议的关键词做了下线处理。但最终史三八美容院仍是向法院起诉，认为被告构成不正当竞争，要求百度等公司和伊美尔美容院承担责任。

法院认为，史三八美容院将“史三八”作为其字号，是属于受反不正当竞争法保护的，他人未经许可不能擅自使用该字号。史三八和伊美尔都从事美容行业，是竞争对手。伊美尔美容院和史三八美容院也没有关联关系，而且都从事美容行业也能知悉“史三八”是对手的字号，但仍然将此字号作为关键词参加竞价排名，会导致用户在搜索中想了解史三八美容院的情况却了解到伊美尔美容院的情况，这直接导致伊美尔美容院网站的访问量增加，用户对此产生混淆，也会减少史三八美容院投放广告带来的效益。由此，明确知悉其他竞争对手的字号还仍使用的，在主观上具有一定的恶意，在市场竞争中严重缺失诚实守信，构成不正当竞争，应承担侵权责任。

对于百度等公司的竞价排名，属于互联网增值服务，经营者能因此获得利益，呈现出的搜索结果是经过百度公司后台操作的，并不是经过用户点击而累积的自然结果。并且百度公司没有全面履行其义务，对于承诺该进行审查的内容无力审查，客观上为伊美尔美容院提供的帮助，主观有过错。对此，百度公司和伊美尔美容院承担法律责任。

（三）国内外案例对比分析。将上述案例进行归纳分析，可以分为两种不同的商标侵权类型：（1）将商标作为关键词放在搜索引擎的元数据中使用，使得输入该关键词时会优先显示该商标的同行业竞争对手的相关信息，如“Rescuecom”案和“史三八”案。（2）将商标作为关键词进行搜索，页面显示出该商标，点击链接发现其网站内容并不是该商标拥有者的网站，如“绿岛风”案。

再对上述案例进行比较分析，可以发现，国内对于搜索引擎商使用商标的行为主要是从共同侵权方面来判定，大多数法院认为，搜索引擎商对于提供的广告服务是有偿服务，对于广告内容的发布具有一定的审查义务，然而实践案例中，搜索引擎公司往往并未尽到合理审查义务，所以推定他们在主观上具有一定的过错，在客观上又提供一定的帮助行为，据此才能认定为共同侵权。“绿岛风”案和“史三八”案的判决就是此依据。而国外则是将搜索引擎商使用商标为关键词的行为是否符合商业性使用来认定搜索引擎商是否构成商标侵权。

三、观点和认识

从近年来的商标侵权司法实践来看，涉及的类型较多。对于商标隐性使用的侵权案件数量也越来越多，在此可重点讨论对商标隐性使用的问题。

（一）司法实践对于新型商标使用行为认定的分歧。以互联网关键词广告商标侵权案件为例，司法实践中对此争议较大。重庆金夫人在搜索引擎中其商标“金夫人”被南京米兰公司作为关键词在百度公司竞价排名活动中使用，重庆金夫人认为米兰公司侵犯了其对金夫人的注册商标专用权。一审法院判决为，南京米兰公司将“金夫人”作为广告关键词使用是商标侵权行为。在网页中搜索“金夫人”呈现出的却是金夫人行业竞争对手，即被告的网站信息。二审法院则认为，米兰公司对“金夫人”的使用不属于是商标性使用。理由为：第一，搜索引擎的竞价排名所涉及使用关键词是后台在操作，没有将“金夫人”此商标直接显示在大众面前，从客观来说，不能起到区分生产者或者经营者的作用，不能认定为商标性使用；第二，米兰公司使用其作为关键词不会导致公众产生混淆，金夫人公司的信息位于明显且突出的位置，米兰公司的链接也是独立存在，不是混在金夫人的信息之中，较容易区分。此案例与上诉的案例又截然不同，法院对此内容的认定产生了“同案不同判”的结果。

（二）商标性使用。商标性使用是指在商品或者服务商使用其商标，使其发挥识别来源的功能。现对于商标的使用范围有，产品的外包装、商业活动涉及到的交易文件封面使用商标，又如在线上线下进行推广时使用商标、各种类型的营销活动中对商标进行展览以及其他商业场景中用以识别商品或者服务来源的行为。

（三）商标隐性使用。商标传达出信息是十分醒目的，足以吸引消费者的注意，但现有的使用商标方式层出不穷，不仅是在显著的地方使用商标来提醒消费者该产品或服务的来源，还用隐性的方式使用商标，这与传统的使用商标比较来说，不容易被公众所感知。典型的使用方式就是关键词广告，使用场景包括搜索引擎、电商平台、应用商店或者游戏运营平台等。

商标隐性使用具有以下特征：第一，对于涉及到的商标并不是传统的将商标标识在较明显的位置，而将其藏在网络搜索引擎系统之后，藏匿于后台服务器。第二，消费者能否接触涉诉商标是不确定的，这取决于以该商标为关键词的搜索机制是否触发。第三，网络搜索引擎的用户并不是都能直接地接触到被作为关键词的商标，只有对此内容在网站上进行搜索的用户，才会在搜索结果中接触到。

典型的商标隐性使用方式为将他人商标作为关键词广告进行使用，通过上述案例可知，我国的司法实践在处理此类案件时，使用《反不正当竞争法》进行保护，而不考虑将此内容界定为是否构成商标性使用。

（四）规制。商标隐性使用从市场经济角度来看，是属于一种竞争方式，不能对其进行全盘否定。如果商标隐性使用向社会公众传播真实可信的内容，就不能在商标法中予以禁止，因为商标法的立法目的在于保护并促进真实有效的信息传播。尽管这样一来会导致一些商标的拥有者错失一定的商业机会，但自由竞争本就是市场经济的应有之义，而且这种商机的流失也并非必然，还有许多因素的影响。如何规范商标隐性使用，关键在于平衡各方的利益。例如，社会公共利益和商标权人的利益、消费者利益和商标隐性使用生产者或经营者的利益。在认定商标隐性使用是否构成商标侵权，应该从行为人主体进行参考，参考其主观上是否具有识别来源的意图，客观上与商品或服务有无紧密联系、有无进行商业性使用等。

（作者单位：贵州民族大学）

主要参考文献：

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