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| NFT数字藏品交易法律问题探讨 |
| 第726期 作者：□文/任佳昕 时间：2024/4/1 10:58:08 浏览：59次 |
［提要］ 随着互联网经济的发展，NFT数字藏品交易逐渐成为新一轮的关注焦点。但由于NFT数字藏品的标准规范尚未完全建立，监管办法尚需进一步健全完善，使得NFT数字藏品交易领域存在若干法律问题。因此，规范NFT数字藏品交易方式方法，加强政府层面有效监管，保障NFT数字藏品交易合法合规进行，有利于促进我国数字经济高质量发展。
关键词：NFT数字藏品；交易风险；法律防控
基金项目：西安市社科基金项目：“人工智能创作成果知识产权保护法律问题研究”（立项号：19F03）阶段性研究成果
中图分类号：D923.41 文献标识码：A
收录日期：2023年7月14日
近年来，随着世界范围内元宇宙的火爆和Web 3.0时代的来临，NFT数字藏品交易逐渐升温。由于国内对于NFT数字藏品交易的规定尚未完善，出现了法律的滞后与不能适应新情况等问题。这些问题假若不予以解决和规制，将会在一定程度上影响我国数字藏品市场的健康发展。
一、NFT数字藏品交易基本理论考察
NFT是Non-Fungible Token的缩写，国内将其翻译为非同质化代币，NFT的概念很广，包括但不仅限于图片、视频、画作、音频等。我国数字藏品的概念演变于国外的NFT，是NFT的一种应用形式，但其与国外的NFT略有不同：国外的NFT基于公链，对所有人均开放，任何人都可参与、读取数据、发送交易等，更注重金融属性，而我国的数字藏品基于联盟链，由国家进行监管，更注重数字属性与收藏属性。我们了解的NFT数字藏品就是一张图或一段视频，但实际上NFT数字藏品应该代表一种确权保证，即数字资产的“身份证”。
形成NFT数字藏品的第一步是铸造，NFT数字藏品的铸造是将作品转化为NFT数字藏品，即给上传的NFT数字藏品上链，形成一个新的区块，将其永久储存在区块链中。简而言之，铸造的本质就是将特定作品转化为元数据，也就是“数据的数据”，即包含了作品相关信息的计算机代码，从而使该作品成为可以在网络上进行展示的数字化作品，该数字化作品则拥有一个唯一代码与之对应。当一件作品被铸造为NFT数字藏品时，其实质并不是使该作品本身被复制或替换，而是运用技术手段将该作品转化为可被区块链识别的元数据。NFT数字藏品交易大多基于NFT数字藏品交易平台进行，NFT数字藏品交易在我国起步相对较晚，对比国外市场，国内市场成交量较低。国内的数字藏品发售平台自2021年初才开始相继上线，在此之后发售平台数量大幅增长。NFT数字藏品的首次交易被称为发行，当作品由其创作者创作完成后，创作者本人可以自行或授权NFT数字藏品交易平台通过技术手段完成上链工作，在区块链上生成NFT数字藏品并获得记录元数据的区块链存储凭证。NFT数字藏品上链后，便可在NFT数字藏品交易平台中进行交易，消费者可以在平台上随意浏览并挑选心仪的NFT数字藏品，随后支付以完成购买。对于NFT数字藏品交易平台的买家来说，可以通过数字钱包支付包含了平台的服务费在内的总金额，支付成功后买家即可成为平台上公开显示的该NFT数字藏品的所有者，同时在区块链上也会同步生成新的所有者信息，该NFT数字藏品的流转信息也会被记录在其中。
除NFT数字藏品的发行之外，还存在NFT数字藏品的“再销售”。买家之间买卖、流通的二级交易市场为NFT数字藏品的“再销售”提供平台，这类平台类似于“闲鱼”等二手交易平台，用户可以通过这类平台寄售自己的NFT数字藏品，然后通过拍卖、赠送等方式进行交易。但就目前而言，NFT数字藏品的发售仍以一级市场为主，国内还没有真正意义上完全合规的NFT数字藏品二级市场。由于目前相关法律法规的建设相对滞后以及行业主管部门的监管手段较为有限，使得NFT数字藏品的“再销售”存在违规交易的风险，NFT数字藏品的转赠功能成为地下交易渠道，卖家在平台外与买家达成某种出售协议，再回到平台中通过赠与的方式实现藏品交付以形成交易闭环，这种行为存在洗钱、非法集资、诈骗等法律风险。
二、NFT数字藏品交易存在的法律问题
（一）NFT数字藏品交易平台审查机制不足。2022年国内数字藏品平台的数量实现了翻倍增长。根据中国传媒大学新媒体研究院与新浪AI媒体研究院联合全网发布的《价值回归 合规致远：2022中国数字藏品主流平台创新研究报告》显示，截至2023年1月4日，国内数字藏品交易平台已达2，449家（包括关闭平台），其中2022年下半年新增平台数占全年比例达56.1%。NFT数字藏品的商业模式尚处于探索阶段，目前现有的NFT数字藏品交易平台并非在风险审查上完全不作为，此类平台大多设立有预防侵权的防范机制，不仅要求卖方签署不侵权或权利瑕疵担保责任书，还会在网络上查询该NFT数字藏品是否侵犯第三方的知识产权。然而，尽管平台制定了此类相关预防机制，但就目前情况而言这些防范机制仍尚未健全完善，NFT数字藏品侵权事件屡屡频发。NFT数字藏品交易平台主要存在以下两点问题：首先，平台对NFT数字藏品质量的监管尚需进一步健全完善。NFT数字藏品交易平台是NFT数字藏品铸造和流通的起点，因此其发行的产品质量会直接对NFT数字藏品流通市场的整体质量产生推波助澜的影响。然而，目前国内外的各大NFT数字藏品交易平台大多是在忽视作品质量的情况下，铸造大量的NFT数字藏品并进行发售，甚至会出现多个平台重复发售某些艺术品的情况。尽管由于NFT的非同质化特性，同一作品可以在不同的区块链上线不同的版本，但频繁地重复发行同一作品的不同版本，这显然与NFT数字藏品原本的价值定位不匹配。其次，NFT数字藏品发售平台在技术环节尚存在一定的安全隐患。目前国内外的NFT数字藏品发售平台大多通过外包合作等方式实现NFT数字藏品在区块链上的存储和交易。然而，这种模式存在一定的局限性，一旦发售平台与技术保障公司之间的合作出现问题，仍在链上的NFT数字藏品的存储和交易安全问题将不容忽视。近期已发生了多起NFT数字藏品丢失、被盗等事件，因此如何实现NFT数字藏品长期安全的保存和交易，这是目前NFT数字藏品平台应纳入考虑的热点问题。
（二）NFT数字藏品存在抄袭剽窃他人作品的行为。随着NFT数字藏品逐渐走向新的市场风口，艺术家们纷纷尝试将自己的作品上传至NFT数字藏品交易平台以获取利益，然而NFT数字藏品的抄袭剽窃现象也层出不穷。在国内NFT侵权第一案中，剽窃者在未经著作权人授权的情况下，将其创造的“胖虎打疫苗”动漫形象铸造并发布至NFT数字藏品交易平台，尽管该案的被告为交易平台，但该剽窃者同样也存在严重的侵犯著作权行为。同样的侵权案例在国外也有发生，荷兰艺术家Lois van Baarle发现她的100多件艺术品正在全球最大的NFT交易市场OpenSea上出售，然而其中没有一件是她自己铸造的。就目前而言，在NFT数字藏品的铸造技术中，尚且缺乏对现实权利人的识别，这导致任何人都可以匿名将作品上传至NFT数字藏品交易平台并借此获取利益。但是，目前针对此类侵权案件，著作权人只能通过向交易平台投诉举报的方式进行维权，这样不仅使著作权人维权难度提升，而且对侵权人的惩罚力度较轻，关于链上数据的清除以及侵权人侵权所得利益的追回均尚且缺乏有效的法律解决途径，使得著作权人的权利尚且得不到有效保护，从而打击著作权人的创作激情，进而使得NFT数字藏品的铸造及交易市场环境低迷，制约我国数字经济的高质量发展。
（三）NFT数字藏品发行权用尽原则的适用存在局限。此前有观点将NFT数字藏品与“纸质书的载体”相对应，即为一种存在于网络上的无形载体，因此与一件作品相连接的NFT数字藏品的销售可以被认为是这件作品复制件的销售，从而适用发行权用尽原则。在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中，发行权是指著作权人享有的以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，发行权用尽原则的适用情形是作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可首次出售或赠与之后的再次销售或赠与行为，而发行权用尽原则以发行权的适用为前提，即以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或复制件，向公众提供的一定是作品的原件或者复制件，并且必须伴随着作品有形物质载体的转移。然而，在NFT数字藏品的交易中，买家购买的实际上是一组信息或者代码，也被称为元数据，无论在NFT数字藏品的铸造阶段还是交易阶段，其代表的作品都一直储存于NFT数字藏品交易平台的服务器上，从始至终并未发生储存位置的变动。NFT数字藏品的转让并不伴随着作品原件或复制件的转移，其产生的结果是不同民事主体之间财产性权益的转移，而并非物权的转移，因此不构成《著作权法》意义上的发行，并未涉及发行权的范畴，因此不适用于发行权用尽原则，这一观点也在“胖虎打疫苗”案件的判决中有所体现。
三、代表性国家NFT数字藏品交易比较与借鉴
（一）美国。在美国，对NFT的监管尚未采用统一的框架，NFT法律性质的认定仍面临着诸多挑战。在目前的监管态势下，美国对NFT有三种不同的定性：首先，NFT可能会被认定为商品而受美国《商品交易法》（简称“CEA”）的监管，如果NFT被认定为商品，那么CEA其中的两项规定值得特别关注：一是CEA对欺骗性和操纵性交易的一般禁令；二是若NFT是以保证金或杠杆方式提供的，则CEA对此的额外要求可能适用，例如涉及保证金及杠杆的NFT交易只能在已注册的衍生品交易所交易等。其次，NFT可能会被认定为证券，美国证券交易委员会（简称“SEC”）积极调查NFT创建者以及提供NFT交易的加密货币交易所，2022年5月，SEC还宣布对于其下属执法部门进行改革，将原网络部门改为加密资产和网络部门，并且增加部门工作人员，NFT是该部门未来执法关注的领域之一，这也预示了在证券领域对NFT加强执法和监管的态度。最后，NFT可能会被认定为虚拟货币，依据美国《银行保密法》（简称“BSA”）和其他相关法律，受美国金融犯罪执法局（简称“FinCEN”）的监管。NFT能够通过互联网转移，这无地域限制的特性更是助长了其被用于洗钱的风险，因此相关NFT交易平台也会受到FinCEN的监管。
（二）欧盟。2020年9月24日，欧盟委员会通过了一个数字金融方案，包括但不限于数字金融战略、加密资产和数字操作复原力的立法提案，其中《加密资产市场条例》（简称“MiCA”）格外引人关注，该提案旨在对欧盟金融法尚未涵盖的加密资产提供全面监管，规束加密资产的公开发行以及接受它们在相关交易平台的交易，电子货币的代币和参照资产的代币除外，唯有在符合一定条件下，加密资产才能被公开发行，即依照MiCA规章提案的其他规定，发行者已撰写了拟发行的加密资产的白皮书，已向相关机构告知了白皮书的内容，已在其网站上公布了相关白皮书。不过，如果加密资产是独一无二的，并且不能与其他数字资产互换，那么在发行时就不需要提供白皮书披露有关重要信息。由此可以合理推断的是，NFT应是被纳入到了MiCA的考量，可被视为该提案所定义的加密资产。一旦MiCA规章提案最终被欧洲议会和欧盟理事会批准通过，继而直接适用于欧盟全境，那么NFT的公开发行就将受制于MiCA规章的相关规定。比如，尽管其不必制定、通告和公布相关的发行白皮书，受到的规管程度较轻，但是NFT的发行者必须是一个法律实体，必须以诚实、忠诚和专业的方式行事，以忠实、清晰和无欺骗性的方式与NFT的持有者进行交流，还要积极预防、识别、管理和披露任何可能产生的利益冲突等。MiCA 作为欧盟为数字资产创建全面监管的第一次尝试，后续也将会对全球范围内其他国家的监管产生影响。
（三）韩国。韩国的NFT市场较为活跃，根据“谷歌趋势”的数据，截至2021年11月1日，韩国人对NFT购买的兴趣高居世界第四。然而，目前NFT在韩国法律下的法律地位却不明确，其中主要争论的焦点在于，NFT是否属于韩国法律所定义的虚拟资产。2020年3月5日，韩国国会通过了对《特定财务信息报告和使用法》的多项修订，明确了对本国加密货币产业的监管。这些修订对虚拟资产采用广义的定义，即“可通过电子方式交易或转让的有经济价值的电子证书”，从而为将今后的发展与创新纳入该法规之下留有余地，然而对于该法是否适用于NFT仍不明确，韩国政府也并未就此做出统一回应。尽管韩国金融服务委员会（简称“FSC”）作为金融监管机构宣布，可能会将NFT作为虚拟资产征税，然而战略和财政部却更为迟疑，称NFT作为虚拟资产的地位仍然处于待定状态。与此同时，韩国金融监督局（简称“FSS”）同样也关注到NFT存在的风险。2022年2月，FSS宣布将加强对包括NFT在内的新交易资产的监控，包括加强对NFT和元宇宙等新兴市场企业IPO的核查，并将针对快速增长的数字资产市场中对消费者造成损害的因素制定对策。
纵观以上列举的对NFT交易的不同监管措施，美国由于对NFT暂无准确定性，导致对NFT的监管暂无统一框架；欧盟拟将NFT定性为加密资产纳入监管；韩国未明确NFT是否属于虚拟财产，无法明确对其的监管，可以看出各国对NFT的监管目前尚处于积极探索阶段，暂无国家或地区形成成熟的NFT监管框架，主要都是通过对NFT本身特性的分析以及对交易应用场景特点的把握，来推定可能适用的法律法规，不过就目前各国的监管态度来看，NFT正在迈向合规、合法新征程，NFT交易的市场环境也会变得更加繁荣有序。
四、NFT数字藏品交易法律问题对策建议
（一）完善NFT数字藏品交易平台审查机制。就以上NFT数字藏品交易平台在交易过程中可能出现的不足，在“胖虎打疫苗”案中杭州中院提出了例如设置侵权举报奖励和建立侵权黑名单机制的建议。NFT数字藏品交易平台通过收取佣金以及gas费的方式获取收益，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案适用法律若干问题的规定》第十一条规定，NFT数字藏品交易平台应当承担更高的注意义务。综上，NFT数字藏品交易平台应当建立一套完整的审查和侵权预防机制，完善事前知识产权审查机制并且在交易过程中全程记录用户各阶段的信息以便日后审查需要，最大限度防止NFT数字藏品存有瑕疵，同时设置侵权举报的奖励措施并制定侵权黑名单，更好地平衡用户权益与平台发展。建立完善健全的NFT数字藏品平台审查机制，可以从源头规范NFT数字藏品交易市场，促进NFT数字藏品的积极流通，鼓励创作者的创作激情，推动数字经济高质量发展。
（二）健全NFT数字藏品交易法律监管。NFT数字藏品行业属于新兴产业，我国对此行业的立法尚处于摸索阶段。行业主管机关要提高入行门槛以保证市场上的NFT数字藏品交易平台质量，积极解决NFT数字藏品权属保护和内容呈现方面存在的管理缺失问题。与此同时，监管部门应出台规范NFT数字藏品铸造环境的相关法律法规，加快立法修法，以《中华人民共和国民法典》为法律依据，推进制定促进NFT数字藏品产业发展的法律法规，保护著作权人的合法利益，明确监管主体与被监管主体应承担的责任与义务，坚决杜绝NFT数字藏品无序经营、兑换、转让等违法违规现象，在此基础上鼓励更多的著作权人跻身NFT数字藏品市场，推动NFT数字藏品行业进步。随着近几年数字经济的推广和流行，未来NFT数字藏品的铸造、发行、销售、流转等各个阶段都将受到监管，NFT数字藏品的法律性质、 交易方式、监督主体、监督方式等一系列问题也都将逐步明朗。
（三）扩大发行权用尽原则的适用范围。《著作权法》作为工业时代的产物，并没有完全适应信息时代，发行权用尽原则也不适用于NFT数字藏品的交易过程，因此应当灵活变通，关注发行权用尽原则的扩张适用，这一观点在“胖虎打疫苗”案件的二审判决中也有提及，但由于该案件中原告并未提前取得著作权人的授权，缺乏该原则适用的前提，所以该判决并未对权利用尽原则的扩张适用作出过多解释说明。然而，该判决对NFT数字藏品适用发行权用尽原则留有余地，可以针对不同类型的数字作品，允许发行权在一定范围内不用尽，但最终立足于发行权的彻底用尽，即著作权人能够通过抽成或许可等方式控制首次交易后的若干次转售行为，但在规定的若干次转售之后的再转售将不再受限。这样“发行权有限不用尽”既可以维护创作者利益，又可以促进NFT数字藏品市场积极流通。著作权保护是途径和手段，最终是为了有更多优秀作品并且让这些优秀作品流通起来，没有流通的话，创作人的积极性就会大打折扣。
综上，近几年国家大力推行数字经济以及元宇宙发展，市场对于NFT数字藏品的热情不减，政府也通过政策发布引导NFT产业规范发展，NFT数字藏品有着足够大的发展空间。在未来的数字经济时代，个性化、多元化的NFT数字藏品将会被大众所广泛接受，并有可能成为一种新的数字资产投资方式。就目前而言，作为一级发行市场的NFT数字藏品交易平台，要严格遵守现有的法律法规，在监管制度尚不完备的现状下，更要密切关注相关政策导向，重点关注资质要求、知识产权侵权防范、金融与数据安全等方面，行稳方能致远。
（作者单位：西安财经大学法学院）
主要参考文献：
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