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| 粤港澳大湾区替代性纠纷解决机制探析 |
| 第728期 作者：□文/郑毓枫 时间：2024/5/1 17:24:43 浏览：97次 |
［提要］ 随着中国改革开放的深入发展，粤港澳三地的经济社会联系日益紧密，呈现出一体化趋势。伴随而来的是民商事纠纷也呈爆发式增长，但粤港澳三地的ADR各不相同，无法满足形势发展的需要，对粤港澳大湾区建设造成较大阻碍，探索建立新的ADR势在必行。粤港澳大湾区ADR建设存在三地法治水平、法律服务机构管理体制、微观制度差异较大及港澳法律服务业进入广东难度大等困境，但也有政策支持、经济发展推动及文化认同等坚实的现实基础。应当立足现有机制，加强制度创新，坚持“一国两制”和一体化原则，逐步构建粤港澳一体化的调解、仲裁机制和法律服务机制，加强信息化建设，最终形成科学合理的大湾区ADR。
关键词：粤港澳大湾区；ADR；困境；一国两制；一体化
基金项目：广东省教育厅2021年度普通高校特色创新项目（人文社科）：“粤港澳大湾区民商事多元纠纷解决机制研究”（编号：2021WTSCX106）
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2023年8月26日
随着《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）及补充协议等文件的签订，粤港澳三地在经贸领域的合作更加密切。在中央提出粤港澳大湾区战略部署和“一带一路”倡议机遇下，粤港澳大湾区正朝着经济一体化方向迈进。但由于三地分属不同法系，民商事纠纷解决机制也迥然不同，对经济一体化发展带来的阻碍越来越明显。《粤港澳大湾区发展规划纲要》提出，加强粤港澳司法交流与协作，推动建立共商、共建、共享的多元化纠纷解决机制。多元化纠纷解决机制，既包括诉讼方式，也包括非诉讼方式。完善粤港澳多元化纠纷解决机制，除了要加强三地司法领域的改革与协同，也要加快替代性纠纷解决机制（是指除诉讼之外的纠纷解决手段的总称，简称“ADR”）建设，为粤港澳大湾区建设铺平道路。
一、粤港澳大湾区ADR现状
粤港澳大湾区ADR建设，必须立足现实，所以有必要对三地现有的ADR进行全面梳理，然后在此基础上进行制度创新，设计出符合大湾区形势发展需要的ADR。
（一）广东目前的ADR。得益于40多年的改革开放，广东经济社会正快速发展，已成为大陆经济社会发展的排头兵，人民群众的生活呈现多样化，由此产生的民商事纠纷也多种多样，这决定了解决民商事纠纷的方式也具有多元性。除了诉讼之外，广东和内地其他地区一样，已形成了由和解（协商）、非诉讼调解、仲裁等方式组成的多元化ADR。
和解，也称协商，是指在民商事领域，当事人在纠纷发生后，本着平等、自愿的原则，互谅互让，协商一致解决纠纷的方式。这种方式不需要借助任何第三方，仅凭双方当事人自己的力量就可化解纠纷，是一种高效率、低成本且符合我国“和为贵”传统思想的解决方式，为我国法律所肯定和推崇，在民间起着不容忽视的作用。
非诉讼调解，是指在民商事纠纷发生后，在当事人以外的第三方力量的主持和斡旋下，纠纷当事人各方本着平等、自愿、合法的原则，协商达成协议的一种解决纠纷的方式。非诉讼调解与和解最大的不同就是有第三方力量的介入，达成的协议需要双方自觉履行，无强制执行效力。我国的非诉讼调解依据不同标准，可以做不同分类，如从主持的主体角度，可以分为人民调解、行政机关调解、行业协会调解等。非诉讼调解同样具有低成本、高效率且保密性强等特点，深受当事人喜爱。它也是我国立法者所推崇的一种纠纷解决方式，因为它可以分流大量的民商事纠纷，从而大大减轻法院的办案压力，节约大量的司法资源。
仲裁，是指纠纷发生前或发生后，双方当事人约定将民商事纠纷提交给仲裁机构进行裁决并接受裁决约束的纠纷解决方式。仲裁因为具有尊重当事人的选择、仲裁机构专业水平高、仲裁庭独立裁决、一裁终局且具有较强的保密性等特点，受到当事人的欢迎。在我国，仲裁适用范围广泛，除了法律规定不得提交仲裁的事项外，涉及合同、财产等民商事纠纷均可提交仲裁。仲裁也分为很多种类：如国内仲裁与涉外仲裁、机构仲裁与临时仲裁等。
（二）香港特区、澳门特区的ADR。近代以来，香港和澳门的法治各自走上了不同的道路，香港融入了英美法系，澳门融入了大陆法系。二者由于不同的法系和法治背景，也形成了不同的ADR。
1、香港的ADR。香港的ADR，带有明显的英美法系特征。长期以来，香港政府一直忽视非诉讼手段在解决民商事纠纷中的作用，但随着社会经济发展和科技进步，民商事纠纷数量激增，且处理程序更加复杂耗时，司法系统不堪重负，迫切需要ADR来分担。2009年开始的民事司法改革，积极探索建立并鼓励当事人利用ADR来解决民商事纠纷。香港《高等法院诉讼规则》第1B（2）（e）款规定：“法庭有义务通知当事人在展开法律程序前，考虑以替代争议解决譬如调解方式进行商议以致早期解决纷争。”香港的ADR主要包括非诉讼调解、司法ADR和仲裁等。
1982年香港的《仲裁条例》开始引入调解制度，并在香港国际仲裁中心成立了调解会，鼓励社会各界采用调解来解决各类纠纷。1999年成立了香港和解中心，致力于推动调解在民商事领域的应用。2010年1月，成立了调解资讯中心，便于当事人寻求调解服务。2013年生效的《调解条例》对香港调解制度做出了全面规定，具有里程碑意义。香港的调解可分为非诉讼调解和司法转介调解（司法ADR）。非诉讼调解包括商事调解、家事调解、社区调解、建筑争议调解及其他调解。
司法ADR，又称法院附设ADR，与大陆的法院调解和非诉讼调解都不相同，它是指在民商事诉讼中，法律规定应当适用ADR或法庭认为某些纠纷用ADR解决更为适宜，则法庭会将案件移交调解组织进行调解，但法官不得直接介入调解过程。
香港特区的仲裁制度源于英国法，始于1963年的《仲裁条例》，后经过多次修改。2011年6月，新《仲裁条例》生效，取消了本地仲裁与国际仲裁的区别，形成了统一的仲裁制度。此后，为了适应社会发展需要，又进行了多次修订。香港的仲裁制度具有程序完备、独立性强、重视执行、严格保密等特征。在香港特区，法院承认和执行包括中国内地、澳门特区及所有《承认及执行外国仲裁裁决公约》缔约国仲裁机构所作的有效裁决。
2、澳门特区的ADR。自20世纪70年代开始，随着ADR在英美国家迅猛发展，葡萄牙等大陆法系国家也开始关注ADR，掀起理念上的反思和制度上的改革，吸纳这些新型纠纷解决形式。受其影响，澳门也逐渐建立了自己的ADR，主要包括法院附设调解机制和民商事仲裁机制。
根据澳门《民事诉讼法典》的规定，在普通诉讼程序中，如果案件所涉事项是允许当事人行使处分权的，且当事人双方共同申请调解，或法官认为适合调解的，则法官可以组织调解一次；在简易程序中法官则应当进行调解。
澳门的仲裁制度始于1991年的《司法组织纲要法》。其第5条第2款规定：“得设立仲裁庭，并得设非司法性质之方法及方式，以排解冲突。”澳门的仲裁制度分为澳门特区内的仲裁和涉外商事仲裁。澳门特区内的仲裁又分为自愿仲裁和必要仲裁。自愿仲裁即尊重当事人的意愿，由当事人协议将争议交由仲裁庭处理，而必要仲裁则指法律规定某些纠纷必须交由仲裁庭处理。涉外商事仲裁的依据是《涉外商事仲裁专门制度》，奉行意思自治原则，当事人可以通过协议将任何商事性质关系的争议交由仲裁庭处理。
从制度建设的层面看，澳门已经建立了比较完整的调解制度和仲裁制度，但实际运行效果并不理想。
二、粤港澳大湾区ADR建设面临的困境
粤港澳大湾区ADR建设，目前面临有史以来最好的机遇，但也面临较大的困境。
（一）三地法治水平差距较大。20世纪末，香港和澳门的经济发展水平远高于广东，法治水平相应地也高于广东，通过改革开放，广东和港澳的经济、法治水平差距正在不断缩小，但差距仍然存在。香港的金融、旅游、服务业发达，澳门的旅游、博彩业发达，两地的商事仲裁制度也非常发达，水平较高，成为亚洲法治建设水平的标杆。而广东由于各种原因，虽然法治建设进展迅速，但仍落后于港澳，尤其是律师业和仲裁领域，与港澳有明显差距。另外，香港和澳门居民长期受西方法治思想的影响，在法治观念、法律意识、法律思维等方面均与广东有所不同，也给三地的ADR建设带来一定困难。
（二）三地法律服务机构管理体制差异较大。ADR的运行离不开法律服务机构，我国目前的法律服务机构主要是律师事务所和公证机构。按照我国《律师法》《公证法》的规定，律师业和公证业都实行司法行政机关与行业自律组织相结合的管理体制，司法行政机关处于主导地位，享有管理权和制定规章权，行业协会可以依据法律制定行业纪律。在律师管理方面，香港和澳门比较接近，实行行业自律和行业自治，由律师行业组织负责管理。但澳门的公证行业较为复杂，实行混合管理体制，与广东和香港不同。
（三）三地ADR的微观制度差异较大。众所周知，粤港澳三地的宏观差异是一国两制三法域，其实在具体制度等微观领域差异也是很大的。在ADR领域，三地很多规定也不相同。香港和澳门规定的调解制度较为严格，调解员的资格要求较高，一般要求必须是律师，广东对非诉讼调解的调解员资格要求较低，调解员专业水平参差不齐。香港的调解必须由当事人申请启动，广东和澳门的调解可以依申请启动也可以依职权启动。香港和澳门都规定仲裁庭和法院可以采取临时措施，但是广东却没有这个规定。另外，三地对调解和仲裁的机构设置、程序规则、效力等的规定都有不同。
（四）港澳法律服务业进入广东难度大。如今，粤港澳的经济社会联系越来越紧密，相应地，三地的法律服务业也逐渐拓展到对方的辖区，但由于相关管理制度不同，给法律服务业相互进入带来了极大的困难。目前，三地法律服务业交流与合作的相关法律依据主要是CEPA及其补充协议，但这些文件主要规定了港澳法律服务业进入内地的条件，却没有提及内地法律服务业进入港澳的条件。且在上述文件中，内地在提倡三地法律服务交流与合作的同时，却又对港澳设置了诸多限制，如港澳居民须取得内地的律师执业资格方能在内地执业，且只能开展涉港澳民商事业务不能承办内地法律事务；港澳独资代表机构不能办理涉内地法律事务；港澳与广东联营的法律服务机构只能在广州、深圳等几个特定的珠三角城市注册，开展业务。
三、粤港澳大湾区ADR建设思路
粤港澳大湾区作为一个逐渐走上经济一体化的地区，既有文化传承上同宗同源的优势，也有法域多元、市场主体复杂等实际情况，决定了其ADR机制也必须是多元的。在设计ADR时，必须大胆创新，统筹规划，符合各方利益。笔者认为，构建大湾区ADR，应当从以下几个方面入手：
（一）逐步建立一体化的调解机制。目前，粤港澳三地都有调解制度，但各不相同。广东的非诉讼调解最为发达，但除了人民调解之外，其他各种调解都无系统的立法，其法律依据散见于各种法律法规和司法解释，调解机构的设置、调解员的资格、调解程序等要求都比较低，专业化程度不高，而香港和澳门的调解专业化程度较高。故在粤港澳ADR建设中，应当做好以下几个方面：一是协调粤港澳三地的调解机制，建立一体化的调解机制，对调解机构的设置、调解人员的资格、受理与送达、调解程序、调解协议的效力等做出统一的规定。二是建立大湾区民商事调解中心，负责各调解机构之间的沟通与协调。其实早在2015年4月，在珠海仲裁委员会的倡议下，珠港澳三地知名的商事仲裁调解机构联合创立了“珠港澳商事争议联合调解中心”，但这只是商事仲裁机构之间的合作，并未覆盖所有调解机构，需要继续进行制度创新，将所有调解机构均纳入其中。三是建立一体的调解协议承认与执行规则，使大湾区内所有的调解组织所做的调解协议都能得到各方的承认与执行。
（二）建立一体化的仲裁机制。如前所述，仲裁作为一种国际通行的争端解决的有效方式，在粤港澳三地均有较为完善的规定，对妥善处理民商事纠纷，优化大湾区营商环境，构建和谐社会发挥着重要的作用。但三地的仲裁机构设置、仲裁规则等差别较大，需要逐步优化融合，形成一体化的大湾区仲裁机制。2018年9月，在广州仲裁委员会推动下，成立了以大湾区11座城市的仲裁机构为核心的粤港澳大湾区仲裁联盟。鉴于此，三地应当立足于现有基础，对仲裁机构的设立及组成、职能、仲裁程序、仲裁员的任职资格、仲裁裁决的承认与执行等问题做出统一的规定。通过完善仲裁机制，健全大湾区ADR体系，为粤港澳大湾区经济一体化提供法治保障。
（三）建立一体化的法律服务体系。公正而高效的多元纠纷解决机制离不开完善的法律服务体系的支持。粤港澳大湾区法律服务体系建设应当从以下几个方面着手：一是逐步建立律师资格互通互认制度，凡是在粤港澳三地取得的律师执业资格证在三地都应得到认可，三地律师可在大湾区内自由执业，从事民商事法律业务；二是推动香港和澳门政府改革内地律师业的准入政策，允许大湾区内九市优秀的律师事务所到港澳设立分所，开展民商事法律服务业务；三是三地共同研究制定律师事务所合伙联营政策，允许港澳律师事务所与广东的律师事务所开展合伙联营，妥善安排律师事务所管理和税收问题，促进三地律师业的繁荣和发展；四是积极开展公证业务合作，签订粤港澳三地公证合作协议，确保三地公证机构所做出的公证文书能够得到相互承认和执行。
（四）加强信息化建设。当今社会，网络给人们提供了更加便捷的沟通交流途径。在构建大湾区ADR时，应当首先考虑利用信息技术，使纠纷处理更加高效。可以考虑从以下几个方面努力：第一，构建ADR网络平台，将其设置成调解、仲裁、公证、法律咨询、评估等不同的业务模块，使案件的受理、送达、证据的提交、开庭及相关法律服务活动都通过该平台进行，有利于各方参与纠纷解决，节约纠纷解决成本，也使得纠纷解决过程公开透明，也便于各界监督；第二，建立三地法律法规数据库和法律文书范本，方便各方处理纠纷时查找相关法律依据和法律文书格式；第三，建立统一的ADR案件数据库，进而汇编示范性案例，供各方参阅和借鉴。
总之，粤港澳大湾区ADR建设，是一项复杂而艰巨的系统工程，它不仅仅是个法律问题，还涉及到政治、经济、文化等方面，必须统筹兼顾。三地应当着眼长远，充分利用国家提供的各种优惠政策，在现有ADR基础上，以共同利益为导向，以一体化为目标，依托互联网信息技术和大数据，抓住时机，大胆创新，通力合作，早日构建出具有自己特色的粤港澳大湾区ADR。
（作者单位：广州商学院法学院）
主要参考文献：
［1］蔡肖文.替代性纠纷解决机制在澳门的发展［J］.司法改革论评，2014（01）.
［2］宋锡祥，张贻博.论粤港澳大湾区多元纠纷解决机制的构建［J］.上海大学学报（社会科学版），2020（03）.
［3］黄涛涛.推进粤港澳大湾区法治建设的路径探索［J］.岭南学刊，2021（03）.
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