| 联系我们 |
 |
合作经济与科技杂志社
地址：石家庄市建设南大街21号
邮编：050011
电话：0311-86049879 |
|
|
| 信用/法制 |
| 数据权利属性及立法优化路径 |
| 第737期 作者：□文/谢淑源 时间：2024/9/16 9:44:01 浏览：187次 |
［提要］ 数据在社会发展中有着极其重要的经济价值，适时将数据纳入法律规制是法律对社会发展需要的及时回应。对数据权利属性的定位是法律规制的逻辑起点。在明晰数据概念基础之上，依托洛克劳动理论、科斯定律以及产权内部化理论完成从数据利益转变为数据权利的论证。数据权利无法在现有的法律体系中寻找到自洽的定位，通过类型化的分析路径和综合归纳法可得出数据权利的新型权利属性。在立法优化路径层面可以遵循多层次化和类型化的立法优化思路。
关键词：数据利益；数据权利；新型权利；立法优化路径
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2024年1月17日
一、从数据到数据权利
（一）本文所要探究的数据的涵义。数据是信息的一种呈现方式，是数字比特的结构化集合，以二进制信息单元0和1的形式在计算机里存在。法律关注的数据并非是以0和1二进制单元所表示的信息，相反是通过处理原始信息得到的衍生信息，这种衍生信息又可称为结构化数据，往往以数据合集的形式呈现，大数据的本质亦是数据的合集。数据的本质属性是衍生信息，将数据的内涵限定在衍生信息的范围内，既可以将无经济价值的原始信息排除在法律的调整范围，又能够在内涵上与大数据的内涵构成逻辑自洽。
（二）以数据利益为逻辑起点对数据利益权利化的必要性论证。数据利益是论证数据应被赋予权利属性的重要逻辑起点。权利产生于主体对自由的追求与对安全的追求之间的相互制约。人只有对数据利益达到普遍性的认可，才能构建安全且自由的权利保护制度。这种认可指向两个维度：一是对自我数据利益的认可；二是对他人数据利益的认可。
1、认可自身数据权利的理论支撑：洛克的劳动理论。洛克劳动理论认为，与自然权利相符合的占有财产的唯一资格是劳动。一方面洛克认为个体基于人身享有天然的所有权无需经他人认可。因此，人对由人身产生的利益享有权利是不言自明的。人对基于自身行为产生的数据享有某种权利具有天然的正当性和合理性，对个人数据权利属性的探讨重点在于其权利属性的定位，而不是权利属性的有无。另一方面某物在经过人的自身劳动脱离自然状态，那么就不该否认劳动主体对该物享有权利的可能性。当某一主体通过建造模型和设计算法将原始数据进行加工，这意味着该主体的劳动使原始数据脱离了自然状态，因此理应肯定该主体对产生的数据利益享有某种程度的权利。通过对洛克劳动理论的分析，自身数据权利的理论依据，一是来源于人对自身享有的自发性权利；二是人基于劳动而享有的自觉性权利。
2、认可其他主体数据权利的理论支撑：科斯定律和产权内部化理论。科斯定律和产权内部化理论为认可其他主体数据权利提供了经济学的分析。科斯第一定律揭示了在零交易成本的情况下，无论权利的配置如何，都会实现资源配置的最优化，此时法律无须对其进行调整。当数据作为一种市场资源进行配置时，只要其交易成本为零，那么法律则无须将其纳入规制范围，也没有必要去讨论其法律属性。不同主体之间数据利益的冲突使得数据资源的配置成本大大增加，如2017年丰鸟数据之争表明数据资源的配置并非是无交易成本的，因此有必要对数据利益进行配置。
科斯第二定律和第三定律揭示了存在交易费用的情况下，权利配置体系会界定将涉及的资源配置，产权制度的设计是实现帕累托最优的基石。德姆塞茨提出的产权内部化理论也为数据应被纳入法律调整范围提供了经济学的理论支撑。产权内部化理论是指当内在化的利益大于损耗时，就会驱使人们内在化其外部性，将原本交易所依赖的外部市场资源转化为内部可以管理控制的资源或制度。产权内部化的过程就是产权产生的过程，可以理解为权利产生的过程。经济活动中的数据主体不可避免会因数据利益的模糊性产生争议，从而增加经济损耗。将原本外部不可控的数据利益转化为内部可控的数据权利，就可以减少交易损害，提高经济效益。为了实现数据资源配置的获利最大化，有必要创设有关数据的产权制度。
二、数据权利属性分析
（一）数据权利属性的界定。目前，学界对数据的权利属性尚未有统一的结论。主要有单一属性说、双重属性说、三重属性说以及新型权利说。单一属性说认为数据权利是单一的权利属性。早期具有代表性的观点有财产权说、数据资产说、人格权说、知识产权说。双重权利属性说认为数据权利同时具备财产权属性和人格权属性。三重法律属性说认为将数据分为个人数据、商业数据、政府数据三种不同的类型，对这三种数据给予不同的权属定性。新型财产权说其观点基础仍然是建立在数据财产权属性基础上，从数据资源作为客体的稀缺性和主体对资源的实用性两个方面认为应赋予数据新型财产权。
（二）数据权利属性的认定
1、数据权利非纯粹财产权属性或纯粹人格权属性
（1）数据权利的财产权属性。数据的可控性、财产性以及客观性符合无形物的特征结构。将数据归类到无体物的范畴内为数据具有财产属性的论证提供了前提。数据具有财产属性的观点也有相应的立法支撑。网络虚拟财产和数据同属于《民法典》第127条的调整对象，这意味着在立法者的考量中，两者之间有相似甚至相同的属性。
（2）数据权利的人格权属性。从数据产生的来源看，大数据时代中80%的数据均为非结构化数据，即人们在日常生活中产生的数据。从数据的主体关联性来看，数据能够锁定特定的主体，是人格数据化的表现。从立法的角度来看，《民法典》第127条中的数据和第1034条中的个人信息在逻辑上是从属关系，即数据是个人信息的上位逻辑概念。将个人信息纳入到人格权篇的规制，表明对个人信息的保护是人格权模式。
通过上述分析，数据权利同时具备财产权属性和人格权属性，是一种复合权利属性。该观点已得到较多学者的认可。有学者进一步提出新型权利的概念，认为数据权利是新型权利，但笔者认为该说法尚有不足之处。一是在论述新型权利属性时尚未对新型权利与新兴权利进一步区分；二是没有采取类型化的方法，对不同的数据分别具有的权利属性进行区分。在现有学说的基础上，笔者认为数据具有新型权利属性。
2、数据的新型权利属性
（1）新型权利与新兴权利。新型权利是指当一种因为新的社会关系的发展而产生的权利需求和主张，在法律或裁判中做了肯定的回应后，该需求和主张便是新型权利。新兴权利是指在人们的交往行为中，尽管于法无据，但实际上能够普遍地、一般地影响人们利益、主张等得以享有、使用和处置的情形。简单来说，新型权利与新兴权利最大的区别在于是否被立法或司法认可。
（2）数据的新型权利属性。新型权利与新兴权利本质的区别在于该种权利类型是否纳入法律规制的范围，即是否有法律进行调整。以主体为区分标准，数据可以分为个人数据、商业数据和国家数据。个人数据受到《民法典》和《个人数据安全法》的调整；商业数据在立法上有《电子商务法》的规制，在司法上受到《反不正当竞争法》的调整；国家数据也有《国家安全法》进行调整。因此，从整体上来说，现阶段数据已经纳入法律的调整范围之内，但不同类型的数据其属性侧重点有所不同。应从类型化的分析路径，分析数据的新型权利属性之下的不同类型的数据属性。
第一，个人数据的新型权利属性分析。个人数据广义上指一切由个人产生的与个人有关的数据。我国《民法典》已赋权的个人数据不在本文的讨论范围内，本文所论述的个人数据仅指个人信息。
从立法认可来看，个人信息已被立法所认可。《民法典》已经在人格权篇中明文规定了个人信息，尽管尚未明确赋予权利的保护，但其毋庸置疑已被法律认可。除此之外，我国已经颁布了以个人信息命名的单行法，即《个人信息保护法》。在司法方面，涉及个人信息保护的案件有14，107个，其中多个指导性案例、典型案例均对个人信息的保护给予了司法的认定。从学理论证角度来看，个人信息有受保护的正当利益性、可推定证明性。个人信息实质上就是个人的信息化，是个人在社会中集人格、自由、尊严于一体的表现，对个人信息的保护是人主体地位的表现，具有正当利益性。个人信息从其来源上与人格息息相关。《宪法》第33条明确表达了国家尊重和保障人权的宪法原则，为个人信息作为一种新型权利提供了可推定的法理依据。
第二，商业数据的新型权利属性分析。商业数据是指经营者合法收集、获取并进行加工的可商业化利用的数据。商业数据是兼具财产权属性和人格权属性的新型权利。
从规范层面来看，商业数据亦被纳入法律的调整范围内。在立法层面，《电子商务法》对部分商业数据进行了规制。在司法层面，法院对涉及商业数据的纠纷以现行相关法律为依据进行裁判。从学理层面来看，商业数据中存在着其他权利无法涵盖的内容，同时亦不宜将其划入其他权利进行调整。商业主体自身产生的数据可由所有权和人格权进行调整。但是，对于商业主体收集的数据目前尚无其他权利可以涵盖，属于属性不明确的范畴。若将商业主体收集的数据采取财产权利保护路径，那么就无法涵盖这些数据中包含的个人数据和政府数据，会对个人数据的人格权益和国家数据的国家主权造成侵害。将商业数据定性为新型权利属性的目的在于明确其法律属性，进而更好地规范数据交易市场秩序、促进数字经济的发展。
商业数据作为一种新型权利，其同时兼具财产属性和人格属性。商业数据具有的财产属性从其概念表述中便可得知。如何理解商业数据亦具有人格属性，为笔者论述之重点。所谓人格即人之所以为人应具有的品格，一般情况下谈及人格多指自然人之人格。但法人主体是法律拟制之人，按照广义理解，法人亦应具有人格。《民法典》中的人格权范围包括名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等权利。其中，第1013条、第1024条和第1031条均明文确认了法人主体享有人格权的主体资格。由此，法人主体在活动中产生的数据亦具有人格属性。
第三，国家数据的新型权利属性分析。国家数据亦是兼具财产权属性和国家主权属性的新型权利。国家数据也称为政府数据，是指行政机关在履行法定职责过程中依法制作、收集或使用的各类信息。这类数据事关社会运行的方方面面，也会包含个人数据和商业数据，因此从包含关系来看国家数据的法律属性，国家数据亦兼具财产属性和人格属性。但不同的是，国家数据除了对内事关社会运行，对外更是代表了一国之主权，国家数据还具有国家主权属性。因此，国家数据是以国家主权属性为重心的新型权利。
从立法层面来看，《数据安全法》是对国家数据的立法认可。《数据安全法》规定了国家数据的安全、保护和开放。在数据安全方面建立出口管制制度；在数据开放方面建立批准制度。立法宗旨更是明确规定维护国家主权，明确将数据与国家主权相关联。从实证层面来看，滴滴由美股上市转为港股上市这一事件，可在一定程度上显示出对数据国家主权属性的强调已逐渐被重视。大数据时代主权国家对其掌控的国家数据更应注重其国家主权属性。
笔者认为，个人数据和商业数据作为新型权利，均同时具备人格权属性和财产权属性，但两者具体的属性重点有所不同，笔者将在立法路径优化部分论述。国家数据是以国家主权属性为重心的新型权利。根据综合归纳法，数据的权利属性为新型权利属性。
三、数据权利立法优化路径
（一）多层次化立法优化路径。由于不同数据的立法完善程度有所差异，因此在讨论数据立法优化路径时应该采取层次化的分析方法，探寻多层次化的立法优化路径。
个人数据不同于商业数据和政府数据，个人数据在现行法律体系中尽管多采用新型权益的表述，无论是主体、客体还是内容均已有较为明确的规定，也有专门以其命名的单行法。因此，在立法优化路径上，其可优化程度较低，应继续保持以法律为主的立法路径。政府数据具有的国家主权属性，事关国家主权和安全，其优化重要性应高于商业数据，应及时更新对其作出系统规定的单行法。商业数据多为地方的企业所掌控，而不同地方的数据经济市场又各有千秋，因此中央不宜进行统一的立法规制，商业数据更应采取完善地方立法的优化路径，更有利于发挥商业数据对地方经济的促进作用。加之，我国现阶段有关数据的立法呈现出中央规制数量、少地方规制数量多，高位阶少、低位阶多的局面，因此宜着重加强中央立法规制和增加高位阶立法规制。从整体上来看，个人数据可采取继续保持法律为主的立法优化路径；政府数据可采取加强以法律为主的立法优化路径；商业数据则采取地方性法规为主的立法优化路径，由此构建出层次分明、体系健全的数据立法优化路径。
（二）基于类型区分的类型化立法优化路径。数据权利属性重心差别和属性位阶差别决定了要根据不同数据类型的法律属性采取有针对性的保护顺位，宜采取类型化立法优化路径。
1、个人数据立法优化路径
（1）个人数据应采取人格权为重点的立法优化路径。个人数据属于新型权利，但在立法上个人信息仍是处于似权非权的尴尬处境。作为与人格息息相关的数据类型，笔者认为立法应向人格权属性倾斜，明确个人数据的权利属性。在立法优化路径上也是如此，美国和联邦德国早期对个人数据均采用了人格权的保护方式，尽管联邦德国后期对个人数据的利用逐渐采取放宽的态度，但并未否认个人数据权利的法律定位。相比于现阶段对个人数据似是而非的立法态度，更宜采用权利化的立法优化路径。
（2）我国对个人数据的立法保护还应当在权利内容上进一步完善。随着社会发展的需求，数据主体对数据权利的需求不断扩张。2021年颁布的《深圳经济特区数据条例》和《上海市数据条例》，在个人数据的保护上有较为明显的新增内容。《深圳经济特区数据条例》进一步细化处理个人信息的原则，即最低频率原则以及最小授权的访问控制策略。《上海市数据条例》规定了处理生物识别信息需要取得单独同意。从1995年的《数据保护指令》到2018年的《一般数据保护条例》，欧盟有关个人数据立法保护一直处于世界前沿地位，近期更是进行了更为严格的修改，如数据可携带权、被遗忘权、跨境数据传输方式以及涉及数据画像的规定。
2、商业数据立法优化路径。商业数据应采取财产权属性为重点的立法优化路径。商业数据作为一种新型权利，兼具人格权属性和财产权属性，其中财产权属性为主导地位。在市场经济条件下，大数据的财产权属性才是决定纠纷的直接起因。因此，在思考商业数据的立法优化路径时，应充分考虑其财产权属性的主导地位。笔者认为，对商业数据可以继续延续我国现行的保护路径，即《反不正当竞争法》的立法路径，但是需要在《反不正当竞争法》的内容中明确商业数据的定位，并注重补充和完善相关内容。遵循《反不正当竞争法》的立法优化路径，一是对商业数据中财产权属性主导地位的认可；二是可以与现有的司法实践保持一致性。
3、国家数据立法优化路径。国家数据应采取国家主权属性为重点的立法优化路径。我国现行法律中与国家数据相关的是《数据安全法》。《数据安全法》在立法内容上多以国内规制为主要内容，较少强调国家数据的国际规制。在各地出台的数据条例中更多的是对公共数据在数据共享、利用方面的规定。即使部分数据条例提及了数据开放也只是规定了国内层面的开放。国家数据作为一种新型权利，其权利主体为国家政府，尽管在论述上笔者将其定义为一种新型权利，但国家数据中国家主权属性占据主导地位，因此国家数据的新型权利属性不可避免地会偏向权力维度。作为权力维度的国家数据在立法路径层面应当注重国家数据的国际规制，即国家数据的国际流通。此时，可以借鉴国家的基本权利的内容确立国家数据保护的立法优化路径。国家基本权利包含了独立权、平等权、自卫权、管辖权。数据资源是网络空间中的事物，数据主权就是国家对其数据资源的最高权力，主要包括：数据独立权、数据平等权，数据自卫权，数据管辖权。国家数据的立法优化路径应保持《数据安全法》的立法方向，但需增加国家数据国际层面的规制内容，突出国家数据新型权利的国家主权属性。
四、结论
数据产业是新时代的朝阳产业，数据焕发出的经济价值和社会价值引发关于数据权利属性的激烈讨论，与其将数据权利生硬地嵌套进现有的权利体系中，不如选择一条具有创新思维的论证路径更加符合数据具有的自身特性和经济价值的需求。洛克劳动理论、科斯定律以及产权内部化理论分别为数据利益自身认可和其他主体认可提供了经济学的依据，对数据的保护应上升为权利阶段。数据权利不同于物权、人身权以及知识产权，是一种新型权利。由于不同数据类型的数据权利各有侧重，基于新型权利的属性认定采取层次化的立法路径；基于数据类型之分则采取类型化的立法路径。数据作为极为重要的经济资源甚至是战略资源，要不断完善相关的理论研究和制度构建，保障我国数据产业在大数据时代背景下高速、高质发展。
（作者单位：广州大学法学院）
主要参考文献：
［1］李振华，王同益.数据治理［M］.北京：中共中央党校出版社，2021.
［2］彭诚信.数据利用的根本矛盾何以消除——基于隐私、信息与数据的法理厘清［J］.探索与争鸣，2020（02）.
［3］常健.论权利的合理性基础［J］.南开学报，1998（05）.
［4］张玉洁，胡振吉.我国大数据法律定位的学说论争、司法立场与立法规范［J］.政治与法律，2018（10）.
［5］谢晖.论新型权利的基础理念［J］.法学论坛，2019.34（03）.
［6］李爱君，张珺.数据的法律性质和权利属性［A］//新时代大数据法治峰会——大数据、新增长点、新动能、新秩序论文集［C］.2017.
［7］汪春燕.新兴权利证成标准研究［D］.上海：华东政法大学，2019. |
|
|
|
