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| 网络服务提供者版权过滤义务探讨 |
| 第749期 作者：□文/卢心凝 时间：2025/3/16 9:53:01 浏览：80次 |
［提要］ 算法时代网络服务提供者面临的技术异化挑战，让作为事后救济手段“避风港”规则的免责规定处于争议之中，“避风港”规则的片面移植和不合理的适用导致网络版权盗版现象泛滥，强制网络平台设置版权过滤义务的要求也随之出现。为了改变这一现状，尝试提出双轨制构建网络服务提供者版权过滤义务，对网络服务行业内的大、小平台分别配置均衡的过滤义务，建立合理的过滤标准，同时提高对大流量网络作品的注意义务，从而于源头遏制侵权态势。
关键词：“避风港”规则；版权过滤义务；算法推荐
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2024年10月14日
一、提出问题
（一）案例分析。全国首例“算法推荐案”打破了传统网络服务平台适用避风港规则的一贯作法，2018年爱奇艺公司在今日头条平台上的短视频频道上发现了大量剪辑自《延禧攻略》的短视频内容，并且具有极高的播放量，爱奇艺公司认为字节跳动侵犯其信息网络传播权，字节跳动作为推送侵权视频的平台，应当及时注意到该侵权内容的投放，并及时阻止侵权内容在市面上的流传，爱奇艺公司由此诉请法院判令字节跳动公司因其未尽到合理的注意义务而承担对应的帮助侵权责任。
法院认为字节跳动在侵权事实发生的前、中、后三个阶段均有能力、有条件发现侵权行为但却没有发现，或者字节跳动在发现侵权行为时所采取的措施没有达到“必要”的限度，难以弥补著作权利人遭受的损失，所以应当认为字节跳动的行为构成了帮助侵权，连同侵权用户一起对著作权人的损失负连带责任。首例算法推荐案让学界对算法时代下的网络服务提供行为有了新的定性，也让学界陷入了对网络平台版权侵权之传统规制制度的审思。
现今网络服务平台在规制平台责任时，仍然首先考虑使用通知-删除规则为主的人工审核机制，正如在首例算法推荐案中字节跳动认为，今日头条的内容审核机构在接到被侵权人发送的作品被侵权通知时，立即采取了删除原视频的方式删除了相关的侵权视频的行为属于采用“及时合理”的方式删除了涉嫌侵害延禧攻略版权的相关视频，但是随着算法技术进驻网络平台，不仅使得网络服务平台对用户的喜好归类更加精细，更使得网络服务平台在侵权行为尚未被发现时，以超高的效率帮助侵权作品以标签对应的形式，扩散到每一位用户的主页上，经过用户的浏览，侵权损害结果进一步扩大。算法时代对于网络服务提供者不仅是规模扩大的风口，也是侵害著作权的一把利器。
（二）智能推荐技术对避风港规则的冲击。网络服务提供者的智能推荐行为对避风港规则的冲击不是极少数案件的体现，而是近年来的一大现象。根据《2021年中国短视频版权保护白皮书》显示，通过监测国内外2，238部电影作品，盗版的二创短视频达到53.25万条，其中2019年以来在国内外上映的院线电影175部，共监测二创短视频14.27万条。虽然目前网络服务提供者也采取了对应的过滤机制，比如大部分短视频平台在通知-删除机制以外增加了强制过滤义务，但是因为网络服务提供者的行业内部没有出台统一的指导条例，行业外也暂无先例可供参考，所以目前对于过滤限度的衡量没有统一的标准。《2021年中国短视频版权保护白皮书》也指出，短视频维权难点问题之一，就是网络服务提供者在治理过程中使用的过滤审核机制参差不齐。
没有算法技术，就没有可搭载网络服务提供者的智能推荐技术，算法技术的资源整合高效性已经异化出了安全风险，智能推荐技术下的版权侵权行为已日趋严重，通过大量的算法技术异化现象可以窥得其本质：智能推荐技术具有独特的意向结构，智能推荐中的算法在程序后台被制定之时，就已经搭载了研发人员的价值观念和使用目的，智能推荐技术在价值上并非中立。
二、传统网络服务提供者应对困境
（一）形式上：避风港规则效用日渐式微。尽管源于美国的避风港规则已经在全球范围内产生了深刻的影响，但是中国立法者在移植此规则时脱离了制度背景，只是片面地移植，所以网络技术的迅猛发展才会导致网络盗版泛滥，技术不再中立导致了如今的算法困局。若是像以往一样，不断向避风港规则靠拢，是错误的选择。我国立法者对来源于美国的避风港规则进行移植时，只引用其核心条款，属于没有切实考量国情就制定对应的制度，这样的做法本身是不可取的。这导致了我国司法解释对于网络服务提供者行为侵权的主观过错要件的表述存在前后不一的情形，并且立法者对于网络服务提供者行为时主观认知状态的法律术语也在不断更换，既有“明知” “不知道也不应该知道” “明确知道或者应当知道”。因为表述的不明确是术语的轮番变化，不仅显示了立法者立法时内心的纠结，也容易导致司法解释和学理解释的不恰当。
同时，我国立法者在引入避风港规则时，没有引入与之配套的网络服务提供者的注意义务，注意义务包括了要求平台公开联系信息、容纳算法测试的技术措施等，并且未规定网络服务提供者在承担了这些义务后，才能享有避风港规则的保护。于是，在免去了注意义务的避风港规则庇护下的网络服务提供者在某种程度上鼓励和纵容盗版内容的传播，以期从中获取更大的商业化利益。也因此，我国音乐领域和视频领域盗版现象有增无减。
综上所述，规定避风港规则的美国《数字千年版权法案》本来就是将利益之天平倾向了网络服务者，在我国的片面移植下，天平愈发倾向网络服务提供者，导致我国网络服务提供者版权侵权状况愈发糟糕。并且网络服务提供者使用的算法推荐技术中包含开发者的价值理念和目标追求，平台在面对网络侵权行为时，很大概率是明知或应知推荐技术对侵权行为具有一定的帮助作用，也是明知或应知其帮助侵权行为对侵权结果的发生具有推动作用。所以，避风港规则的适用失去了前提条件，导致了其效用的日渐式微。
（二）程序上：通知-删除规则加重平台审查责任
1、算法服务提供者自身审查义务繁重。搭载于智能推荐技术上的算法本质上是对信息内容进行“熵降”的处理，经过“熵降”后的信息会自动地根据内容归类和整理形成可以匹配上用户喜好的相关内容。但是“熵降”只是将信息分门别类，并没有减少信息的总量，算法自动描绘用户画像的目的反而导致了信息总量的提升，侵权问题也随之增多。此时，算法服务提供者在面对如此海量的侵权通知时，已经很难按照传统的通知-删除规则进行处理。在Viacom案中，Viacom公司在数月内面临了“解决10万份疑似侵权需要删除的通知”。由此可知，算法服务提供者需要对所有的侵权删除通知进行监测，并且要准确及时地采取删除或者屏蔽等必要措施，才能符合法律规定的网络服务提供者的免责要求。算法推荐技术的应用已经对通知-删除规则下的权责配置造成了系统性的冲击。
2、网络服务提供者类型过多。目前，通知-删除规则正在向算法通知-算法删除规则转变，此种情况下，“通知-删除”规则的程序两端都是由算法技术自动化处理，智能机器人之间的“对话”取代了“自然人之间的达成合意商讨”，此时网络服务提供者的算法系统对“算法通知”的接收，就视为网络服务提供者的“知道”。这样虽然减轻了算法网络服务提供者的审查负担，但却是以降低准确性为代价。例如，阿里巴巴曾经在平台上加入了商家店铺全景视图、语义情感分析以及直播防控体系等新型技术，对有侵权嫌疑的链接进行删除和屏蔽。但是阿里巴巴的技术型删除也只是针对疑似侵权信息，仍然有部分信息未被技术识别、部分侵权账户未被封禁的情况，技术虽然不可能“百密无一疏”，但是留下的技术难以侦查到的地方，给了侵权人反复侵权的机会。所以，在通知-删除规则向算法通知-算法删除制度转变背景下，网络服务提供者究竟要采取何种方式，才能尽到合理的注意义务，从而达成法律规定的免责要件？笔者认为，应当按照网络服务提供者的类型加以区分，不同类型的网络服务提供者应当负担不同程度的注意义务，网络服务提供者运行模式虽然具备多样态，但是整体而言，缺乏体系化、制度化的按类型区分的平台，导致通知-删除规则的适用缺乏成长的土壤环境，通知-删除规则的适用效力仍然有待提高。
三、技术迭代下应对措施的局限性
正是因为平台通过用户上传的短视频获得了巨大的流量红利，对于大量的流量红利变现所产生的价值，和平台面临需要承担的对应侵权成本对比，显而易见，二者存在巨大的价值鸿沟，所以导致了网络服务平台上盗版成风的现象。因短视频平台率先开启侵权治理，下文将以短视频平台为主体探讨强制过滤义务的局限之处。
（一）智能推荐不能一刀切认为是直接提供侵权内容。短视频平台通过智能推荐算法的形式向用户推荐个性化的短视频，所以侵权短视频也在推送的内容之中，因此，有学者认为平台利用智能推荐技术对侵权视频的分流，扩大了侵权范围，增加了权利人的维权成本，属于对侵权内容的主动干预。传统网络服务平台的过滤措施往往是在侵权行为发生之后，并且过滤的对象是由权利人向平台发出需要删除的通知作为专一对象，此时，短视频平台面对侵权所采取的措施是“事后的”和“专一的”；在设置强制过滤义务后，平台需要在用户的每一个作品上传之际，都采取过滤义务对短视频进行识别并拦截侵权短视频，从而得以阻止侵权内容进一步传播，而此时面对侵权采取的措施是“事前的”和“普遍的”。概言之，强制过滤义务意味着平台正由“中立者”向“主动者”的转变。
从智能推荐算法的推送机制来看，短视频平台是根据用户对短视频的选择和偏好以及点击的频率来描绘用户画像，形成用户的喜好图谱，而不是以识别短视频内容是否构成侵权并且将侵权内容推送给用户为前提。即使短视频平台所采取的智能推荐技术的目的是使侵权内容传播速度更快、传播范围更广，但是智能推荐技术本身仍然是为了匹配用户的喜好进行推送，而非根据短视频内容进行推送。以“抖音”为例，平台对用户进行短视频推荐主要靠三种算法：第一种是基于用户的基本信息，比如用户的性别、年龄、ip地址等基本信息；第二种是基于用户的喜好内容和社会关系进行推送，包括与用户相同的职业、职业热议的话题以及用户通讯录中好友组成的兴趣模块；第三种是基于“流量池”，进入流量池的短视频都是完播率较高、点赞量突出、转发和评论量较多的，就是所谓的高质量短视频作品，当其进入流量池后，平台会对其赋予加倍的推荐量，促进扩大范围进行传播，而低质量的短视频作品则会跌至流量池底部而不再受到平台的流量青睐。总而言之，智能推荐算法的三种运行机制只以用户的个人信息和兴趣爱好，或者短视频的流量作为指标。
综上，算法推荐技术通过对用户的每一次浏览行为的监测，描绘出用户画像，用户再次打开网页时，平台便根据用户惯常访问的频道向用户推荐其感兴趣的内容。这会使得平台的用户黏性增加，平台流量得以稳固。平台在吸收大量流量的同时，也获得了对应的利润，为了获取更多的利润，平台会源源不断地运用营销手段吸引更多的用户加入到对平台的使用中来，这是正常的商业行为，因此不能一刀切地认为智能推荐技术就是提供侵权内容，从而轻易地为网络服务提供者课以强制过滤义务，应当为其保留一定的容错空间，从而助力网络服务行业得以健康有序发展。
（二）成本的提升不利于公平市场竞争
1、成本过高阻碍平台成长。以域外的YouTube的Content ID过滤机制为例，Content ID过滤机制是通过将用户所上传的内容和数据库内的作品进行算法的对比和识别后，对疑似侵权的作品打上标签，后向数据库内作品的权利人发送疑似未经授权许可而使用的通知，作品权利人在收到通知之后可以选择是否阻止他人继续对作品进行访问，或者是否以此获取经济利益，或者追踪相关视频。但由此也将会导向一个问题，强制过滤义务的实施需要庞大的技术资源和人力资源来支撑平台完成有效的内容过滤，Content ID的过滤机制开发费用已经高达1亿美元。这门技术和这个数字对于成熟的、已经具备相当规模的网络服务提供者来说尚且不是个小事，何况对于新兴的、初具规模的平台而言，更是一项巨大的技术和经济负担。新兴的平台应当把精力放在寻求发展的风口上面，换个角度说，即使随着过滤技术的革新和进步，可以对侵权作品和合理使用的作品作出准确的界分，但是若是将强制过滤义务作为法定义务，必然会立马拉开行业内大型平台和小型平台的差距，因为二者基于经济实力上的差别，对过滤义务的支出成本不尽相同，但是过滤义务的高低会影响过滤效率的高低。总而言之，初具规模的平台往往没有足够的经济能力支撑其承担强制过滤义务。因此，强制过滤义务对于初始平台来说，会限制其发展和竞争力，久而久之中小型短视频平台将会处于发展的不利地位，并且会因为无力负担经济成本从而退出市场竞争体系。
2、侵蚀用户的表达自由。表达自由是我国《宪法》规定的公民具有的基本权利，该权利旨在保障公民可以采取各种媒介或者方式积极自由地传递和表达自己的观点、看法、主张等内容。表达自由权也是公民行使其他权利的重要前提和基础保障。所以，在互联网时代，网络平台是公众日常交流、表达思想的关键渠道，如果强制网络服务提供者搭载强制过滤技术，对公众的日常交流进行严格审查，或者不准确地阻止构成合理使用的短视频或者网页内容的传播，将会一定程度上限制公众的表达自由。另外，在著作权法领域，合理使用也是保障公众表达自由的重要制度，但是过滤机制暂时不能准确识别二次创作短视频或者混剪短视频是合理使用还是侵权使用的情况。在域外网站Youtube的Content过滤机制中，Content过滤机制存在大量误报的情形，此种误报很大程度上是算法自动识别的产物。这导致了合法言论的表达空间被压制，用户表达自由的空间被削减，若是平台愈发严格要求强制过滤，将会更进一步侵蚀合理使用的表达空间。
有学者提出了对侵蚀表达自由的平台补偿方法，可以通过设定一个较为中和的过滤标准并且辅之以人工纠错机制，从而使得版权过滤技术的有一定的容错空间，但不至于超出过多。或者可以借鉴电子商务平台的“反通知”机制，“反通知”机制需要疑似侵权用户提供不侵权证明，平台对此审核并通过后，恢复作品的展示或者撤销对其采取的屏蔽措施。但是，表达自由是公民的基本权利，而著作权是私权，如此一来，就成了牺牲公民的基本权利来成全私权利，这背后的法理逻辑不正确。因为版权人对作品所享有的占有性保护不能成为表达自由的障碍。所以，对网络服务提供者课以严格的版权过滤义务，会使得平台负担较重的版权保护成本，同时也会压缩公众表达自由的空间。更进一步说，如果公众无法充分行使其自由表达的权利参与到公共事务的监督和管理之中，那么也会导致网络社会管理的“良法善治”之目标难以完成。
四、“抓大放小”双轨构建版权过滤义务
智能推荐技术是时代的产物，它极大地提高信息分配效率，提高人类生产生活效率，对平台和用户之间起到良性沟通的纽带作用，所以不能全盘否定这一技术的应用价值。
有学者认为，可以借鉴欧盟《版权指令》第17条的相关内容，根据网络服务提供者的成立时间、用户体量、营商收益、社会知名度等层次，将网络服务提供者划分为超大型、大型、中型、小型、超小型平台，并且通过对每个层次的平台进行评估并设立合理的注意义务。笔者将平台分为大平台和小平台，对二者以区分过滤义务的方式加以限制，最后交由行政机关设置版权过滤标准，避免因为版权过滤义务为了追求私益最终有损社会公共利益的现象。
（一）严抓大平台和大流量，树立行业规范
一是抓大平台。大平台代指在网络服务提供者中具有大量资源和生产要素聚合性的平台，例如百度百科、搜狗等搜索引擎以及抖音、快手、今日头条等短视频平台，大平台相比于行业内的其他平台，具有显著的用户数量优势和生产要素优势。面对网络服务提供者侵权问题，作为行业内“最先吃螃蟹”的大平台面临迫切的版权过滤义务的明确，方能在业界生态下拥有良好的发展前景。笔者将大平台的具体措施分为向内和向外两个方面。因为大平台均为头部企业，市场量占据了行业的绝大部分蛋糕，并且大平台基本上已经完成上市，具有可观的商业收益，而上市的大平台需要符合继续盈利的条件，就需要达到一定的业绩要求才能稳固上市的地位。所以，为了能够维持上市巨大的利润缺口，需要持续地对平台进行引流。以上行为的结果导向就是平台在赚取了巨额流量的过程中，应当承担与之相匹配的社会责任。首先，大平台在每年度的行政备案时草拟、并向行政部门出具对平台内容严格监管的承诺书，承诺在不规避自身审查责任的前提下，赚取流量获取利益。其次，平台也应当践行自身监督，平台在审核作品是否侵权时，应当严格核对侵权作品的类型和来源，确保每一份作品都合法合规，从自身角度降低法律风险产生的可能。最后，行业间建立互相监督的机制，在借鉴美国行业自治等法律法规的基础上，根据我国平台视频的特征特性，确定我国行业标准或者行业规则。通过确定行业标准或者行业规则等行业自治规定，形成行业间的共识，通过同辈监督减少侵权行为发生的可能。
二是抓大流量。大流量是指拥有巨大播放量的网络作品。如“算法第一案”中《延禧攻略》，是一个网络服务提供者引流的“财富密码”，但也导致了影视平台之间争夺大流量影视的独家播放权的现象，获得独家播放权的平台可以吸引用户在平台内注册账号，甚至给账号充值会员，赚取独家的收益。因为影视平台要求用户在点播影视剧之前的充值行为在先，导致存在用户不愿意为此支付费用情况，而通过网络服务平台上的“三分钟带你看完”系列标题找到对应的剧名，这样即使跳过了支付环节也可以了解绝大部分重要剧情，或者通过网络服务平台提供的爬虫链接，爬取并观看盗版视频。用户乐衷于通过此种方式来逃避平台向其收取会员费用的要求。然而，用户的此种行为不仅让具有影视剧播放授权或者独家授权的平台降低了剧集的完播率，也影响了影视平台对于影视剧集的收益。由于网络服务平台的创作激励机制，短视频创作人会因作品的播放量获益，因此“三分钟带你看完”系列短视频播放率越高，侵权人获取的收益就越大，网络推荐服务提供平台的获取的流量额也越大。这意味着，影视平台的“流量蛋糕”被网络服务平台和侵权人分走，影视平台的预期收益将无法回归甚至血本无归。
（二）松绑小平台的营商压力。小平台是指流量体量较小，但是却有一定用户活跃度的平台，这种平台在流量运营和用户体量上完全无法和大平台进行比较。小平台的发展，不仅需要流量的加入，更需要行业外条例的扶持和行业内管理的宽容，不能在其发展的初步阶段就设定重重的障碍制约其发展，这与我国大力扶持和鼓励小微企业创业的营商环境也不相符。应该从行业自觉的角度鼓励小平台践行行业自治的标准，以用户权益为本位，在平台发展的初期扎实用户的信赖基础，以便后续继续扩充平台规模，所以行业相关政策不应对小平台进行过多的政策干预，反而需要配备相当的政策红利助力小平台顺应互联网时代的更迭，同时小平台开发者应当顺应形势，将用户体验放在首位，小平台的运营者在运营平台的过程中，要对平台所上传的作品进行严格规制，因为平台的用户体量较小，侵权内容相对较少，侵权事故发生的概率也较少，所以小平台只需要较少的人力资源投入审核，就可以取得更高的效果。根据法经济学的原理，即B＜P（预期事故发生的可能性）×L（预期事故损失）时，小平台在平台起步的初期，投入较少的人力去避免将来可能承担的更严重的后果，是效益最大化的体现。
综上，“避风港”规制为互联网行业的发展营造了宽松的制度环境，进而实现了促进互联网行业繁荣的立法初衷。但是，技术迭代尤其是算法推荐技术的应用日益映衬出“避风港”规则在网络版权侵权规制中的“捉襟见肘”，其从互联网发展的“守护者”转变为互联网生态恶化的“推手”，引发了关于网络服务平台责任配置过轻的反思与热议。在“抓大放小”的主线上，合理限缩和扩大适用大、小网络服务平台版权过滤义务配置模式，既能够兼顾权利保护与行业发展，又能够有效纠偏版权人、网络平台与社会公众之间的权益失衡，从而推动互联网行业的良性竞争与持续发展。
（作者单位：江西理工大学法学院）
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