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| 未经授权二次创作侵权认定探析 |
| 第749期 作者：□文/张海宁1 黄 娜2 时间：2025/3/16 9:54:06 浏览：25次 |
［提要］ 二次创作著作权侵权认定需要重点讨论二创作品是否构成侵权作品，即二次创作者的挪用行为是否侵犯了原作者的著作权专有权利。实质性相似规则是判断二次创作是否构成对原作者版权作品专有权利侵权的一则重要标准，但学界对其存废仍无一定论。司法实践中主要存在以Bridgeport案为代表的“本身侵权规则”和以Saregama案为代表的“实质性相似规则”。为实现著作权法激励最优创作动机和最佳信息传播之间的平衡，同时保护“上游”原创者的专有权利以及“下游”再创者的创作空间，仍应坚持未经授权二次创作侵权认定中实质性相似的构成要件地位。
关键词：著作权法；二次创作；实质性相似规则；本身侵权规则
基金项目：山东省社会科学规划研究项目成果（项目批准号：22CSDJ40）
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2024年9月6日
互联网技术使包括文本、声音、图像在内的各种类型作品能够以数字化形式上传至云端，网络用户可以随时按照自身创作需求或兴趣喜好对其进行拷贝或下载，数字网络某种意义上已经变成信息自由流通的代名词。文化创意产业依托“互联网+”技术日益成为信息时代社会经济发展的主要推动力，并不断迸发出新的生机与活力。从已经公开发表的作品中攫取片段并进行重新组合加工的二次创作成为线上文化市场的主要来源。建立在已有文化素材基础上的二次创作确实能够产生更多内容丰富、种类多元的文学艺术作品。有学者甚至将二次创作描述为“数字时代的行为规范” “世纪之交的典型转折点”。而二次创作的崛起，也使其中未经授权对他人已有版权素材取用行为可能涉嫌的著作权侵权问题变得更加突出。如何在平衡原创作者及二创作者权益基础上，确立未经授权二次创作侵权行为的判定规则，以最大限度地促进文学艺术作品的产出与传播，将成为本文的研究重点。
一、未经授权二次创作侵权行为类型与构成要件
著作权侵权行为是指在未取得著作权人授权许可，又没有合理使用、法定许可等法定免责事由情况下，擅自实施复制、修改、发表、署名等专属于著作权人专有权利的行为，这又被定义为著作权直接侵权行为。对于未直接实施侵犯他人著作权专有权利而教唆、引诱他人侵权，或故意为他人侵权提供帮助或便利条件，或扩大他人侵权行为后果的行为，虽未直接侵犯他人著作权专有权利，但国家仍基于公共政策考虑将其定义为间接侵权行为。二次创作过程中未经授权对他人作品素材的使用存在直接侵犯原作者对其作品专有复制权的风险。
虽然各国著作权法都没有具体规定著作权侵权认定证明的程序与标准，但作为民事法律体系的构成部分，著作权侵权责任应当遵循并适用作为其上位法的《民法典》中有关侵权认定与责任承担的相关规定。关于损害后果构成要件，在著作权侵权认定中，即便原告无法提供有效证据证明加害人的损害后果，著作权法也通常直接推定除合理使用等例外情形外，所有著作权加害行为都会造成相应的损害后果。关于行为人主观过错要件，除《著作权法》第五十一条规定的两种需要承担过错侵权责任的行为类型，其他著作权侵权行为则均遵循无过错责任原则，无需行为人对加害人主观上的故意或过失状态加以证明。此外，著作权侵权行为构成，还需要以存在符合著作权法独创性要求的版权作品为前提。具体到二创作品侵权诉讼中，即需要权利人证明二创者挪用的作品素材系其作品中受著作权法保护的具有独创性的部分。
结合司法实务中著作权侵权认定的实践经验，在二次创作著作权侵权认定中，著作权所有人需要从被采样作品性质以及涉嫌侵权行为性质两方面进行综合判断分析。首先，证明其作品是文学、艺术、科学领域内具有一定独创性水平的智力成果，享有著作权法设置的一系列专有权利。其次，著作权人还需要证明侵权方在未经许可也未支付一定报酬的情况下，非法挪用了作品中的独创性片段，实施了侵犯其著作权专有权的具体行为。著作权侵权证明的关键和难点就在于对被告方侵权行为的论证。除有直接证据证明被告方实施了未经授权复制、发行、改编等著作权侵权行为的，司法实践中通常采用间接证明标准证明侵权责任。即若被诉侵权作品抄袭了原作品具有独创性的片段，并且在普通消费者视角下构成实质性相似，则被告将被推断为实施了原告诉称的著作权侵权行为。
绝大部分著作权侵权案件都无法取得可以证明被告直接侵害原告专有权利的证据，故而间接证明在著作权侵权认定中占据着主导地位。考虑到二次创作中，被告往往对其作品中挪用已有文化素材的行为供认不讳，加之被挪用内容独创性判别标准相对统一，所以在二次创作著作权侵权案件背景下，复制权侵权责任裁判的重点在于“实质性相似”要件的判断与认定。这种相似既可以是大段的直接复制，也可以是略经加工转换后的非直接挪用。即使只是碎片化的片段相似，如果这些片段属于原作品独创性内容的核心精华内容，或者总计数量庞大，也会被判定为实质性相似。虽然实质性相似判断在二次创作侵权作品认定中居于核心地位，但由于实质性相似的证明标准与适用流程并没有被明确写入法律或司法解释，学术理论与司法实践中对其是否应当作为著作权侵权认定标准尚存在不同意见。实质性相似认定程序、实质性相似内容筛选、实质性相似程度认定标准等也都没有书面统一的衡量标准，对著作权侵权认定工作造成了很大的困扰和障碍。故而下文将结合国内外已有的司法判例经验，对著作权侵权认定中的实质性相似规则展开分析论证。
二、Bridgeport案与“本身侵权规则”
2001年，Bridgeport音乐公司、Southfield音乐公司、Westbound Records公司以及Nine Records公司因猖獗的音乐作品盗版侵权行为丢失巨额商业利润，对约800名被告提出了近500项著作权侵权指控，地区法院最终将原始诉讼分割为476起个人诉讼。其中最具代表性也是引发最大争议的是针对No Limits Films的诉讼。争议源于N.W.A.嘻哈音乐团体在他们的说唱音乐100 Miles and Running（100 Miles）中未经授权采样使用了Funkadelic乐队的音乐作品Get Off Your Ass and Jam（Get Off）。随后100 Miles被使用于由No Limit Films公司于1998年发行的电影原声之中。未经授权被取样的音乐素材是一个琶音和弦，它由三个单独的音符组成，由一把无伴奏的电吉他连续演奏而成，并在Get Off的开头被重复播放了好几遍。地区法院将该和弦描述为一种高音调、旋转式的声音，能够迅速抓住听众的注意力，并使听众对接下来将要呈现的内容产生很高期待。100 Miles未经授权同意取样了Get Off中这段大约2秒钟的琶音和旋素材，并在歌曲中大约5个不同的音乐节点处循环使用了大概14～16次。No Limit针对原告的起诉提出了两点答辩意见：一是其采样的琶音和弦是乐曲创作领域常见的三音和旋，并未达到音乐作品构成的原创性要求，因此并不在著作权法保护范围之内；二是采样的数量极少，达不到实质性相似判断的量的要求和著作权法规定的可诉复制行为的标准。地方法院将传统“微不足道的使用”辩护审慎适用于本案的裁决中，目的是克服对法律过于严苛僵化执行可能对文学艺术创作未来发展前景的不利影响。将侵权认定裁判重心置于“实质性相似”要素之上，并对“定量/定性” “碎片化的字面相似性”等实质性相似判断标准进行分析应用，并最终认为本案中的数字取样并未达到实质性相似程度，不构成对原作品的非法挪用。原告不服地方法院裁决，遂提起上诉。上诉法院受理后驳回了地方法院在侵权认定过程使用的传统的“实质性相似”认定标准，采用“本身侵权规则”，认为只要第三人对录音作品中的任一片段进行复制使用，无论其是否构成“微不足道的”挪用或是否达到“实质性相似”的标准，都构成对原作者音乐作品的著作权侵权。故而上诉法院最终裁决判定被告的数字采样行为侵犯了原告Bridgeport的合法权益。
Bridgeport案上诉法院从以下三个方面论证了“本身侵权规则”的正当性基础。第一，不同于实质性相似责任规则认定标准的抽象性与复杂性，“本身侵权规则”清晰简明的执行程序与判断准则更加适用于司法实践，防止因法官自由裁量造成的裁判不一等司法乱象。第二，法律既然禁止未经著作权人许可复制、使用他人作品，也即第三人不得擅自从整体上取用他人作品，那么按照类推解释，未经许可挪用包含在已有作品中的少量素材当然也构成著作权侵权。此外，上诉法院还将著作权人的演绎作品权解释为赋予原作者专属的音乐作品采样权，故而任何人不得在未经许可并支付一定费用前提下随意从原作者的音乐作品中进行采样。
除美国判例法中存在以“本身侵权规则”代替“实质性侵权规则”认定二次创作中著作权侵权的案例，我国学界也不乏支持本身侵权规则的理论观点。有学者提出认定判断著作权侵权与否的标准不宜过于复杂，应当简单以被告是否复制原作者作品中独创性内容为标准。只要未经原作者许可且不属于法律规定免责事由，不论被告的文学、艺术、科学作品是否达到独创性标准，一律构成著作权侵权。即使被告作品基于作者独创的意志表达可以受到著作权法的保护，也可能因侵害作者演绎作品权而须承担相应的著作权责任。王迁也认为只要未经著作权人同意，且未在著作权限制权利范围以内，任何擅自实施著作权专有权利控制的行为都构成著作权直接侵权行为，而未将原被告作品之间是否符合实质性相似标准作为认定著作权侵权的构成要件。
三、Saregama案与“实质性相似规则”
Tim Mosley为歌手Jayeceon Taylor 2005年的音乐专辑The Documentary编了一首名为Put You on the Game（PYOG）的歌曲，该曲中部分音乐节律采样自印度音乐Bagor Mein Bahar Hai（BMBH）。原告Saregama作为BMBH的著作权所有人向Mosley提起诉讼。被告提出了与Bridgeport案类似的抗辩理由。一是主张BMBH本身缺乏原创性，无法得到著作权法的保护；二是采样音乐与原作品之间达不到实质性相似标准，并不构成著作权侵权。故而法院审理的焦点问题即为：BMBH歌曲本身的原创性是否足以支撑其作为受著作权保护的音乐作品，以及原作品与其取样作品之间的相似性水平是否达到可诉的实质性相似标准。
法院分析被诉侵权作品与原作品可版权内容之间的相似属于实质性相似还是微不足道的相似，发现两首歌曲之间除一段一秒钟的音乐片段存在相似之外，其余并不存在容易使普通消费者混淆的内容。从整体上看，两首歌在歌词内容、节奏、韵律以及编曲等方面是截然不同的，法院进而认定普通听众并不能在被诉侵权歌曲中辨识出其所采样音乐原型。被诉侵权作品不构成与原作品之间的实质性相似，不承担著作权侵权责任。
Saregama案主审法官Seitz明确指出“实质性相似”规则是认定著作权侵权的重要准则，并对Bridgeport案法官以“本身侵权规则”替代“实质性相似”规则提出质疑。他重点指出，Bridgeport案第六巡回法院在未判断原被告作品是否构成实质性相似的前提下，断定著作权所有者对任何取用其作品内容的挪用行为拥有控制权是错误的，这会导致不当扩大著作权对原作品保护范围。Seitz法官认为这种对著作权所有人专有权利的扩大解释是不合理的，无法与促进文学、艺术、科学作品创作以及丰富社会精神文化财富的著作权法立法意图相契合。
我国学术界也有不少学者强调著作权侵权认定中实质性相似规则的重要地位，认为在侵权作品的认定中，原告必须证明被诉侵权作品被指控侵权部分内容与其版权作品中相关部分构成实质性相似。只有当证明二次创作中挪用内容与原作品构成实质性相似时，才能认定被告侵害了原作者著作权专有权利。郑成思虽然没有指明实质性相似的著作权侵权认定标准，但明确提出衡量侵权的基本原则是被诉侵权作品中是否存在以非独创方式包含著作权人原作品中的独创性成果，如果被告作品中以独创性方式包含了原告作品中独创性成果，那就不构成著作权侵权，这与实质性相似标准所维护的作品创作中的独创性社会价值一脉相承。
四、二次创作侵权认定中实质性相似要件地位的必要性
实质性相似规则最早由美国判例法创立，自其创设以来就面临着持续不断的争议。虽然理论界与司法实务界对实质性相似规则能否担当著作权侵权认定核心标准存在相互矛盾的主张与争论，但近年来国内外理论与实践的主流观点越来越强调实质性相似规则在著作权侵权认定中的核心地位。原因在于，实质性相似规则相较于本身侵权规则具有天然的优越性，更加契合著作权法保护文学、艺术、科学作品作者专有权利，以及鼓励有益于精神文明与物质文明作品广泛传播的二元价值宗旨，是实现最优创作动机和最佳信息传播之间平衡的有力工具。
（一）保护“上游”原创者专有权利。著作权法作为一种创新激励机制，通过承诺版权作者对其版权作品的市场独占权利，鼓励创作者持续产出具备创新性与创造性的成果。然而，本身侵权规则却无法有效识别他人对版权作者作品非文字性的挪用复制侵权行为，无法为原作者专有权利提供周全完善的著作权保护。在既未经过原作者授权也未支付一定使用费用，且不符合著作权法规定的著作权侵权限制事由的情况下，对原作品独创性内容的逐句粘贴或大段复制等行为可以直接通过本身侵权规则予以证明。但当行为人脱离对原创作品特定内容简单直接的文字复制，转而对作品的整体结构、情节安排、写作套路等进行非文字性的抄袭模仿时，本身侵权规则对行为人显而易见的直接复制侵权认定模式就无法为这种复杂隐晦的侵权行为提供有效的指导方案。
而信息时代，数字网络技术的发展为侵权人利用他人已有文化作品提供了有利的技术工具与丰富的素材资源。二次创作者利用技术手段可以实现对线上数字作品的快速阅览、吸收与融合，并创造性地对相关作品的特有表达、篇章结构、情节设计等抽象内容进行非文字性的使用与借鉴。除非二创者直接承认其创作过程中存在对在先版权作品未经授权的使用行为，否则本身侵权规则无法对这种非文字性的复制使用行为进行有效的识别与规制，这将造成数字时代对他人作品非文字性复制中侵权使用行为的放任，挫伤其后续创作热情。
实质性相似侵权认定方法则不局限于对他人版权作品字面上的复制、挪用、抄袭，即使被告作品与原告作品之间不存在“形式意义”上的相似性，但若在相关受众眼中存在“实质意义”上的相似性，则仍然构成对原作者著作权专有权利的侵犯。虽然实质性相似认定离不开对被告客观上对涉嫌侵权作品“接触”行为的论证，但这种“接触”既包括逐字逐句的字面复制，也包括对作品框架、情节等非字面意义上抽象内容的挪用，能够为创作者合法拥有的著作权专有权利提供更加周严和全面的保护，激发原创者持续创作的动力与热情。
（二）保护“下游”再创者创作空间。著作权法除充当创新激励机制以外，还是一种责任承担机制，在著作权侵权行为发生之前，即向潜在侵权者明确宣示著作权法容许的合法行为的界限，使潜在侵权者摆脱侵权诉讼风险的困扰，在法定范围以内利用在先作品素材充分释放再次创作的天才与热情。因此著作权法不仅是对“上游”原创者充分发挥独立创造力的直接激励，也是对“下游”再创者在已有作品基础上再次创作的间接激励。
存在对他人版权作品的复制使用并不等于一定构成著作权法所禁止的侵权行为。不考虑再创者对他人版权作品的具体使用方式与相关转化成果性质，一味将所有对他人作品未经授权使用行为认定为侵权，也是对再创者合法创作权益的损害。从历史溯源角度而言，著作权法最初仅赋予作者对其作品的专有复制权，著作权侵权责任的证明也完全以论证复制侵权行为的存在为中心。其后著作权专有权利虽扩展至发行权、改编权、表演权等，但毫无疑问复制权仍然一直是著作权法中最基础和最重要的核心权能。这并不意味着所有未经授权的复制行为都构成著作权侵权。不同于合理使用等法律授予被告对抗原告控诉的积极抗辩手段，否认复制即侵权的观点是对原告在证成被告侵权过程中的要求。对侵权行为的认定，既需要原告从事实层面证明被告存在接触并实际使用其作品素材的复制行为，也需要从规范层面证明该使用行为是著作权法所禁止的、可诉的著作权侵权行为。
“本身侵权规则”仅规定原告需要对被告存在接触并使用其版权作品的事实进行证明，忽略了论证原被告作品之间相似性是否达到违反著作权法律规定程度的规范证明标准，粗暴地将一切未经许可对原作者作品挪用行为的二次创作纳入著作权侵权行列。本身侵权规则下高额的许可使用费用将迫使个体业余创作者放弃可能涉及利用在先文化素材的创作类型，直接将数字时代重混的新型创作类型扼杀在萌芽状态，极大阻遏了数字时代二次创作者创新创造潜力的释放。而“实质性相似规则”既要求从事实层面证实被告存在“接触”原告版权作品的行为，也要求从规范层面论证这种“接触”导致原被告作品之间的相似性达到著作权法规定的可诉水平。即只有当重混者的复制行为在事实上与规范上皆达到实质性相似的标准，方能对其挪用行为提起诉讼。这就极大降低了再创者利用在先文化素材创作过程中可能面临的诉讼风险，为再次创作的自由产出提供了合理的发展空间。有利于促进已公开发行的文学、艺术、科学作品中文化素材的广泛传播，使真正具有创新创造潜能的二次创作者充分利用已有的著作权文化资源，最大限度地发挥自身的创作天才，高效优质地持续产出受著作权法保护的优秀文学、艺术与科学作品。
综上，伴随数字时代网络技术的发展，二次创作产出效率日益提升，已然成为当今文艺创作领域的一股主要力量。因其创作中对在先作品素材的使用既未经原作者授权也未支付一定的经济报酬，除部分利好原作品打开宣传市场并扩大知名度的二次创作，大部分皆受到其所挪用作品作者的抵制和诉讼威胁。由于未经授权二次创作中牵扯到原作者、二次创作者以及社会公众三方利益的纠葛，理论界与司法实务界也未对此类纠纷形成统一的认识或指导案例。如果未经许可二创作品的著作权法律地位长期处于混淆不清的状态，再创者、二创作品发布平台以及第三人都将时刻面临侵权风险，不利于数字时代文化创新作品可持续性的健康繁荣发展。被告对已有作品非字面意义上的复制行为难以通过直接证据证明是否构成对原作者复制权专有权益的侵犯。实质性相似规则是司法实践中创设的用以判断原被告作品之间相似性程度在数量和质量上是否达到可诉水平的有力工具。著作权一方面通过赋予原作者对其创作作品的专有权利，确保其对文学、艺术、科学作品持续创作的热情；另一方面通过一定的权利限制，保证他人在已发表文化作品基础上进行再次创作的合理空间。实质性相似侵权认定规则就是著作权法维持如上相互竞争著作权法目标之间精妙平衡的重要实践。■
（作者单位：1.山东建筑大学法学院；2.青岛恒星科技学院） |
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