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| 混合共同担保法律释义 |
| 第753期 作者：□文/刘顺箱 时间：2025/5/16 8:58:37 浏览：57次 |
［提要］ 混合共同担保相关规则一直备受关注和争议。在混合共同担保制度的外部关系上：担保权行使应当遵循约定优先，无约定或约定不明，应优先行使债务人所提供的物保，不足清偿部分或者无债务人提供的物保，债权人可以自由选择向某个或者多个保证人及提供物保的第三人行使担保权。在混合共同担保制度的内部关系中，针对担保人是否享有追偿权问题，同样应坚持约定优先，如若无约定，一般应当秉持否定说的观点，即不支持担保人相互间的追偿权。
关键词：混合共同担保；物的担保；保证；追偿权
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2024年11月1日
一、问题的提出
随着社会的快速发展，经济贸易活动也越来越频繁和深入，融资方式也不断扩大。实践中，债权人为了使自己的债权能够有充分的保障，往往会要求债务人在债权上提供多个物的担保或者保证，即共同担保。共同担保可分为共同抵押、共同保证以及混合共同担保。而混合共同担保，是指多个不同性质的担保方式担保同一债权。具体来说，可以有多种情况组合共同为同一债权担保：一是债务人自己提供的物的担保（如抵押、质押）和保证结合；二是债务人以外的第三人提供的物的担保和保证结合；三是债务人、第三人共同提供物保和保证并存。根据文义，此处的第三人可以为同一人也可以为不同的人，可以是一人也可以是数人。
混合共同担保相关的规则，一直都是学界和实践中争议的重点之一，焦点主要集中在两个问题上：一是混合共同担保的外部关系上，即债权人如何行使担保权；二是在混合共同担保的内部关系中，各担保人之间是否享有追偿权。对于问题一，在原《中华人民共和国担保法》（以下简称原《担保法》）、原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号，以下简称原《担保法解释》）、原《中华人民共和国物权法》（以下简称原《物权法》）以及《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的规定中，多有不同，争议不断，《民法典》的出台已对该问题进行了明确，但尚有解释的空间，以资适用和参考。对于问题二，在原《担保法》、原《担保法解释》、原《物权法》时期，一直争议不断，在《民法典》制定过程中又曾一度掀起学界讨论的热潮。然而，《民法典》对此问题并未予以明确，该争议自并未停息，虽然相关司法解释的制定已对该规则作出规范，时至今日，仍有讨论的必要和解释的空间。
二、混合共同担保立法沿革
（一）原《担保法》采取物权绝对优先。要充分理解一个制度的内涵，必须充分了解其历史脉络。原《担保法》最先以法律的形式规定混合共同担保，该法第28条规定（1），同一债权既有人保又有物保的，保证人在物的担保外承担保证责任，即物的担保具有第一顺位，而保证为第二顺位，立法采取的是“物权绝对优先说”的观点。基于当时的经济情况，混合共同担保并不常见，原《担保法》并未就担保人之间是否可以追偿予以明确。毫无疑问，原《担保法》的出台对我国担保制度的建立具有开创性意义，混合共同担保也有了初步规范，但是当时所采取的物权绝对优先说的观点不免具有一定的局限性。比如，物权优先于债权乃是基于同一事实和法律关系，此处各个担保关系之间相互独立没有交叉，自不存在物权优先于债权的适用空间。
（二）原《担保法解释》修正物权绝对优先的立场。随着原《担保法》的施行，混合共同担保的情形日益增多，为了适应发展的需要和准确对涉混合共同担保的案件进行裁判，原《担保法解释》对该规则进一步明确，该解释第38条第1款（2）规定，混合共同担保中第三人提供的物保和保证并存，债权人可以选择物的担保人或保证人承担责任。担保人承担责任后，若无约定，可以向债务人追偿也可以请求其他担保人分担其清偿的份额。不难看出，原《担保法解释》一改之前的混合共同担保规则，在同为第三人提供物保和保证的情况下，允许债权人根据意思自治行使担保权，该规范更具合理性。原因在于债务人为债务的终局承担者，作为第三人无论是人保还是物保，具应当受到平等对待，自应当赋予债权人选择权。值得一提的是，该条规定了担保人承担担保责任后，可以请求其他担保人分担相应的份额，即明确了担保人之间可以享有追偿权。
（三）原《物权法》之规定以及《民法典》的沿袭。原本以为，随着原《担保法解释》的出台，混合共同担保相关争议也会就此告终，实则不然。原《物权法》第176条（3）采纳了原《担保法解释》关于混合共同担保规则的一些观点，该条规定混合共同担保中担保权的行使，应当以当事人意思自治优先，根据当事人约定行使抵押权，若无约定，应当先行使债务人自己提供的担保，仍不能清偿的或者无债务人提供物保的，对第三人的物保或者保证，赋予抵押权人选择权。但是，并未就担保人之间是否享有追偿权问题进行明确。2020年通过的《民法典》第392条（4）对原《物权法》的规定予以沿袭。
三、混合共同担保的外部关系：担保权的行使顺序
曾经很长一段时间，人保与物保共同担保同一债权，当债务人未能按期履行债务或者符合约定的担保权实现条件时，抵押权人如何向保证人和物上保证人行使担保权素有争议，当事人之间能否进行约定？此约定效力如何？若无约定，债权人应当向谁行使抵押权以及行使抵押权的顺序是什么？这些问题一度引发学界的讨论，也产生了多种学说，典型的如“物权绝对优先说” “区分物权提供说” “物保人保平等说” “债权人自由选择说”等。原《担保法解释》在原《担保法》的基础上修正了“物权绝对优先说”的不足，并被原《物权法》和《民法典》所沿袭。目前，对于上述争议的讨论虽然随着《民法典》的颁布和实施已基本解决，但是在担保权人行使抵押权的规范方面仍有进一步阐释的必要。结合该条文规范，担保权的行使顺序，应当遵循如下原则或者顺序：
（一）尊重意思自治，当事人约定优先。意思自治原则亦称自愿原则，作为民法的基本原则之一。自愿原则的实质就是允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为。《民法典》392条规定“债权人应当按照约定实现债权”，即是允许当事人对债权实现进行约定，充分尊重当事人意思自治的重要体现。那么，应该如何理解“约定”的含义呢？其一，“约定”需以债权人与各担保人共同约定为原则。此处的“约定”是指担保权人与各担保人之间的约定，而非与个别抵押人之间的约定。混合共同担保涉及到多方主体，有债权人、债务人、物保人和保证人等，包含多重法律关系，对于担保权的实现问题，必然涉及到多个担保人、多个担保法律关系，故需要由各担保人与债权人合意确定，债权人与个别担保人的约定一般只能约束该当事人。当然，亦有观点指出，若仅仅把该“约定”限定在当事人之间共同约定，而排除债权人与担保人单独约定，限制了当事人意思自治的空间。本文认为，对于约定的当事人，应以各方当事人共同约定为原则，若个别担保人与债权人约定不会损害到其他担保人利益时可以予以支持。例如，某个担保人与债权人约定，担保权实现条件成就时，其先于其他抵押人承担责任，此种约定系担保人自愿为自己设定义务，不会害及其他抵押人利益，也不会限制债权人实现债权，于各方均有利，应予以支持。其二，约定的内容为实现债权的顺序和份额。对于“约定”的内容，立法者将其理解为“物的担保和人的担保的关系”，最高人民法院将其解释为“承担责任的顺序”，有学者将其称为“权利行使的方式”，亦有学者将其表述为“债权人先行使哪种担保的方式”，亦有学者将其理解为“包括责任顺序和份额”。纵观之，上述对“约定”内容的解释，概括起来为两个方面：一是债权人主张担保权的先后顺序；二是各担保人承担的份额。从该条的文义来看，此处的“约定”指的是债权人与各担保人之间就担保权实现方式以及行使顺序的合意，当事人可以约定，债务人自己提供物的担保的时候，可以先行使保证人或者其他物的担保人的担保权。
（二）无约定或约定不明时，先实现债务人提供的物保。根据该条规定，担保物权行使的条件成就时，若当事人对实现抵押权的顺序和方式未进行约定且债务人自己有提供相应的财产担保的，应当先行使该债务人所提供的担保权，仍有不足清偿部分再向其他担保人行使权利，该规定具有合理性，颇值赞扬，主要基于以下原因：一是债务人是最终的债务承担者。根据法律规定，如无特别约定，担保人在承担担保责任后，应先向债务人进行追偿，最终的责任承担是债务人。二是有利于减少实现债权的成本。若先行使第三人的担保，第三人再向债务人进行追偿，需要分两步甚至多步进行，比起债权人径直向债务人主张担保权，无疑是徒增繁琐程序。而相应的程序增加，也必然会导致实现担保权的成本增加，实为不经济的做法。三是在债务人自己提供担保的情形下，先行使第三人的担保，对第三人明显不公平。
（三）无约定且无债务人提供担保，债权人享有选择权。当抵押权人与各担保人之间未就担保权行使进行约定或者约定不明确，亦无债务人所提供的物的担保，符合担保权实现情形时，赋予担保权人自由选择权，体现了债权人选择主义原则。即债权人既可以选择先行使第三人提供的物的担保，也可以先行使人的保证，亦可以就第三人的保证和物的担保同时主张。总结下来，这样规定主要基于两点原因：一是提供物保的第三人和保证人具有平等地位。第三人所提供的物的保证与人的保证，本质上都是担保债权的实现，不应存在先后或者优劣之分。同时，若强行规定物的担保先实现，明显对该物的担保人不公平，且也未必能使债权充分实现。二是赋予债权人自由选择权，让债权人自主选择，符合意思自治的原则，同时债权人可以根据各担保人的情况行使债权，有利于充分保障债权人债权的实现，以达到担保权设定的目的。
四、混合共同担保的内部关系：担保人之间一般无追偿权
对于混合共同担保的内部关系问题，即担保人之间是否享有追偿权的问题，一直是学界争议的重要问题之一。目前，混合担保人之间是否享有追偿权或曰求偿权，学界主要存在肯定说、否定说，而否定说之下又有“折中说”。
肯定说认为混合担保人之间具有追偿权，不少学者支持该学说。支持肯定说的主要理由在于：其一，符合人保和物保平等原则精神。既然支持人保和物保平等原则精神，也就意味着全部担保人均需承担责任。若某一担保人承担责任以后，不能向其他人进行追偿，则与该原则的精神相违背。其二，法律并未明确否定内部追偿权。支持该学说的学者普遍认为，《民法典》沿袭原《物权法》混合共同担保的规定，未就混合担保人之间内部追偿权作出明确规定，但是亦没有反对内部追偿权的适用。在原《物权法》未就内部追偿权进行规定的情况下，应当允许适用原《担保法司法解释》关于担保人内部追偿权之规定，以弥补法律的漏洞。其三，担保人之间成立连带责任。物上保证人与保证人属于同一法律位阶且都属于债务人，都有义务对其担保的债务承担责任，该债务符合连带责任的构成要件，基于此应当承当相应的责任。其四，有助于分散风险，鼓励担保。人保和物保并存之下，若无特别约定，债权人享有选择权，其可以向任何担保人主张权利，担保人承担责任后，若不允许其向其他担保人追偿，则可能会使得其承担过重的责任。相反，若允许各担保人之间相互追偿，则可以分担各担保人之间的风险，从而激励更多人为他人担保。
持否定说的学者则认为，混合担保人之间并无追偿权，支持该学说的学者也不在少数。支持否定说的主要观点在于：第一，允许内部追偿，程序复杂，不经济。允许内部追偿，则被追偿的担保人需要再次向债务人追偿，容易导致程序反反复复，增加成本。第二，法律未规定担保人之间享有追偿权。《民法典》仅仅规定了担保人承担责任后，可以向担保权人追偿，但是并未明确规定可以向其他担保人请求分担。若允许担保人之间相互追偿，有违当事人意思自治。第三，有违当事人意思表示。在混合共同担保之中，当事人之间可能彼此都不相识，更无同意相互追偿的意思联络，若允许相互之间可以追偿，不符合担保人的意思表示，有强行要求担保人相互担保之嫌。
本文赞成否定说之下的“折中说”，该说总体支持否定说的观点，在某些特殊情况下，混合担保人之间享有追偿权。支持“折中说”的主要原因在于：其一，法条文义无法得出混合担保人之间具有追偿权。从原《物权法》到现在的《民法典》第392条均未规定担保人承担责任后，可以向其他担保人进行追偿，且立法者也曾直言，在未约定当事人之间连带责任的情形下，允许相互追偿是不妥当的。其二，有违意思自治原则。在各担保人之间没有明确约定的情况下，担保人之间互不相识的情形数不胜数，担保人本仅有提供担保的意思，而无与其他担保人分担责任的意思，相互追偿不符合担保人的真实意志。其三，担保人之间不构成连带责任。有不少学者认为，担保人之间可以相互追偿，是因为各担保人之间成立连带债务。然后，根据《民法典》规定，连带责任或连带债务需由法律明确规定或者当事人约定。在担保人未明确约定之下，显然不具有相互追偿的意思表示，而强行推定担保人之间具有相互追偿的意思，显然与事实不符，有失妥当。其四，相互追偿操作复杂，可操作性差。各担保人均不是最终的债务承担者，在没有明确约定的情形下，应当先向债务人进行追偿，使得债权债务关系终结，若允许担保人之间相互追偿，则会出现某一担保人追偿后，被追偿的担保人再次向债务人或者其他担保人追偿，这样程序循环往复，使得该担保法律关系变得愈加复杂。同时，担保人之间互不相识，关于对方的情况可能知之甚少，当事人信息难以查清，追偿程序启动较难，证据难以收集等情况也客观存在，这些种种问题，无疑都增加了追偿权行使的操作难度。
故在一般情形之下，担保人之间不应有追偿权，特殊情形之下例外。具体而言，担保人之间是否享有追偿权，可分为如下几种情况：第一，意思自治优先，有约定从约定。担保法律关系是一种重要的民事法律关系，应在法律允许的范围内，贯彻私法理念，尊重当事人意思自治。若担保人之间明确约定，各担保人承担连带责任或者明确担保人承担保证责任后，不能向债务人追偿部分，可以请求其他担保人分担，则担保人之间享有相互追偿权。第二，无约定原则上无追偿权。若担保人之间没有明确约定相互之间享有追偿权，则应当秉持上述否定说的做法，不宜认定担保人之间享有相应的追偿权。第三，特殊情况例外。各担保人之间未就相互追偿与否作出明确约定，但是在同一担保合同中签字或者盖章，可以推定彼此知情也默许相互之间的追偿权。当然，之所以作如此规定，乃是推定各担保人具有承担连带责任的意思，其合理性不无推敲的余地。
综上，在经济高速发展的当今，经济活动多样，担保制度成为经济发展的重要支撑制度之一。混合共同担保具有减少债权人的风险，激发其进行投资和融资，有利于债务人获得更多的资金支持等诸多益处，故应当全面理解和把握混合共同担保制度的内涵和适用条件、方式等。特别是混合共同担保的担保人之间是否享有追偿权问题，首先应当尊重当事人的意思，以当事人之间的约定为准。若无相关约定，当采内部无追偿权为原则，有追偿权为例外。
（作者单位：贵州民族大学法学院）
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