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| 侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪辨析 |
| 第755期 作者：□文/兰嘉凯 时间：2025/6/16 15:36:52 浏览：39次 |
［提要］ 随着新一轮科技革命兴起，促进了知识经济的形成和发展，加强了对著作权方面的刑事保护力度。但学术理论与司法解释规定存在冲突，司法实务也因此存在适用困难，同案不同判现象屡见不鲜。因此，为辨析侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪，应维护刑民的正当性，正确理解复制发行的含义，即“复制且发行”，并以“主体身份差异说”解释“发行”与“销售”的关系，以达到完善《刑法》条文，发挥各罪名各司其职的目的。
关键词：侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪；复制发行；销售
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2024年11月29日
创新是国家得以不断发展、民族得以复兴的永恒主题，著作权正是因此应运而生，不断发展，形成体系。《刑法》也在第217条与第218条分别规定了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪，并出台各种配套司法解释，予以著作权刑事保护。但如何界定两罪的适用存在诸多争议。在侵犯著作权罪的客观方面，“复制发行”存在诸多学说，由于二者之间并无顿号这一标点符号，是“复制且发行” “复制或发行”还是其他观点，导致司法实务中两罪的适用混乱，架空销售侵权复制品罪，使之毫无存在的必要，失去立法规定的意义；并且在《刑法》定义与《著作权法》定义是不同的，出现刑民脱节的现象。由于司法解释不当的扩大解释，使得大量销售侵权复制品的行为解释为发行著作权作品，从而认定为侵犯著作权罪，也使得侵犯著作权罪在著作权领域范围内颇有“口袋罪”之嫌。这样不仅有违罪行法定原则，影响正确的定罪量刑，也对保护著作权甚至是整个知识产权的成效带来巨大的挑战。
一、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪司法困境
（一）侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪认定模糊。因2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下称为《解释二》）将“复制发行”解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”，2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称为2011《意见》）将发行解释为“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”，导致对未参与侵权复制品的制作而仅销售已复制完成的侵权复制品的行为人，在司法实践中应认定为构成侵犯著作权罪还是构成销售侵权复制品罪产生不同的理解，有些案件适用《刑法》第217条的规定，认定被告人构成侵犯著作权罪；有些案件则适用《刑法》第218条的规定，认定被告人构成销售侵权复制品罪，司法适用上出现适法不统一情况。
将单纯销售侵权复制品的行为纳入侵犯著作权罪的范畴，虽然在一定程度上加大了对侵犯著作权类犯罪的打击力度，但同时也导致侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界限被模糊。具体情况可分为：一是单独销售侵权复制品构成侵犯著作权罪。例如，候某、曹某侵犯著作权案，被告人候某以营利为目的，通过物流发货的方式销售从他处购进侵权盗版图书并雇佣被告人曹某帮助其分包、运输侵权盗版图书。高法认为，本案中的销售行为既符合“发行”概念，又属于“零售”，根据《解释二》、2011《意见》的规定，法院认为单独的销售行为属于“复制发行”，对辩护人提出定性为销售侵权复制品罪的辩护意见不予采纳，被告人的行为符合《刑法》第217条的法律规定，构成侵犯著作权罪。二是单独销售侵权复制品构成销售侵权复制品罪。例如，非法复制发行《淘气包马小跳》等中小学课外读物构成刑事犯罪案，被告人张某以营利为目的，明知所购中小学课外读物等图书系侵犯著作权的盗版图书，仍从郭某处购进10万余册，支付价款75万余元，后全部对外销售。法院审理认为，被告人张某以营利为目的，明知系未经著作权人许可复制发行的侵权复制品仍购进并销售，销售数额达75万余元，情节严重，其行为已构成销售侵权复制品罪。
（二）销售侵权复制品罪被架空。随着司法解释对“发行”的概念不断扩大，一些单纯销售的行为也纳入发行之中，使得司法实践中，虚置了销售侵权复制品罪，甚至是“名存实亡”。据笔者粗略统计，在Alpha上检索案例，侵犯著作权罪数量为4，542件，而销售侵权复制品罪仅有418件，可见在逐年加大知识产权刑事保护力度的情况下，销售侵权复制品罪的适用率非常之低，该罪名面临着被虚置的尴尬处境。
另外，由于司法解释的“越权”，低位阶的司法解释不断架空高位阶的《刑法》规定，不仅侵犯了刑事知识产权保护体系，更违背了基本法理。销售侵权复制品罪被架空，造成原本不应被规定为犯罪的行为纳入《刑法》的范围以内，因为根据《刑法修正案（十一）》的规定，违法所得数额在3万至10万元之间，原本可能认定为无罪的销售侵权复制品行为，却被认定为侵犯著作权罪；有违《刑法》定罪原则和《刑法》的谦抑性。
二、厘清概念，限缩解释
（一）坚持民刑相衔接。就《刑法》与《著作权法》的关系来看，在认定是否构成侵犯著作权罪时，《著作权法》是《刑法》的前置法，《刑法》系《著作权法》的保障法。既然《著作权法》为前置法，那么《著作权法》规定构成刑事犯罪的行为，才因此根据《刑法》规定入罪，《刑法》中的概念也不能脱离《著作权法》而单独设定；同时，《著作权法》作为著作权的赋权法，而《刑法》并不是赋权之法，而是单纯的保护之法。正因为如此，《刑法》规定的侵犯著作权罪的行为必须以《著作权法》构成民事侵权为前提。《著作权法》第53条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，“侵犯著作权”本就是指民事侵权，只有达到极其严重程度，才应纳入犯罪的讨论程度内。无论是从民事责任到行政责任，还是最后到刑事责任，都有一个行为归入“下列侵权行为”的大前提。因此，对《刑法》意义上的著作权的具体术语、内涵，诸如“发行”，正如上文所述，应与《著作权法》的含义保持一致，即“销售”，避免因《刑法》与《著作权法》的歧义，造成不合理的后果产生。若脱离《著作权法》解释《刑法》，在实务中法官们将难以理解适用。
此外，《刑法》对“复制” “发行”的含义并未作出准确的解释，采纳前置法的规定可作为一个有效的方法，在法官等专业人士无法理解适用情况下，如果同一术语在不同部门法间有不同解释，民众也会产生疑惑与混淆概念，难以发挥法律指引作用。总之，法秩序统一性原则要求总体上应遵循前置法的有关规定，妥善处理《刑法》与《著作权法》的关系。
（二）“复制且发行”学说之提倡。“复制且发行”学说认为，复制和发行是一个紧密相连的整体行为，构成侵犯著作权罪的既遂需要两行为同时进行，单纯的复制不发行或单纯的发行不复制都不构成犯罪既遂；当行为人以营利为目的实施复制且发行的行为，但在发行之前案发，只可能构成侵犯著作权罪的未遂形态。“复制或发行说”是当前司法解释所认同采纳的观点，指的是“复制、发行、既复制又发行”。侵犯著作权罪中的“复制发行”并不是仅指复制且发行的行为这一种情况，实施单独的复制与单独的发行均构成侵犯著作权罪。本文将指出该观点的不足，并予以支持“复制且发行”学说。
1、“复制或发行”存在的不足
（1）不当地扩大了侵犯著作权罪的适用范围。从社会危害性角度出发，单独的复制行为或者单独的发行行为社会危害程度显然是低于复制发行的复合行为，就从侵犯著作权罪所保护的法益，更多的是保护著作权人的权利和侵权复制品流通于市场带来的国家知识产权制度的破坏，因而更多的是打击“发行”行为，而“复制”仅仅是完成侵权复制品的行为，该产品并没有进入市场和扰乱市场经济秩序，其危害程度是显著低于“发行” “复制且发行”的。而司法解释却将单纯的发行行为纳入其中，将这三种行为同等入罪，不符合《刑法》相适应的原则。
（2）侵犯著作权罪不存在未完成形态。由于上文阐述了复制行为社会危害程度较低，低于“发行” “复制且发行”，但司法解释将其入罪，这将带来本罪不存在犯罪未完成形态，行为人一旦复制完成，即构成侵犯著作权罪，本罪已实施终了。这也与司法实务做法产生矛盾，一般情况下，在案发时发现侵权复制品但未流入市场作为未遂处理。同时，该观点也将促成行为人完成完整的侵犯著作权罪一系列流程，可以试想，行为人以营利目的实施复制行为，在复制行为完成之时，已构成犯罪，那为何并不继续后面的发行行为，不如给行为人留一线生机，及时止恶。
2、“复制且发行说”的观点更具合理之处
（1）从文义角度分析。基于文义解释，根据一般的语义逻辑与大众对文字理解的共识，《刑法》并未用顿号分隔“复制”和“发行”，可以理解没有将二者作为并列的事物，也即是欲进行“既复制又发行”的解释。因此，应当认为“复制”和“发行”属一整体行为，从而可以认为“复制发行”仅指复制且发行是符合文义解释和语义逻辑的，是其应然之意。
（2）从体系角度分析。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条第2款规定，更加佐证本文的观点。举例来讲，甲自己翻印数学教材并销售，同时又从乙处购买乙翻印的英语教材并销售，构成犯罪的，根据司法解释的规定应当以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪数罪并罚。而实施销售自己复制的侵权复制品，正是“复制且发行”的行为。若根据“复制或发行的观点”，甲进行了复制或既复制又发行的行为，后又销售明知是乙复制的侵权复制品，因任一行为均为该罪名的选择罪状，甲应当构成侵犯著作权罪一罪，因此“复制或发行说”的解释结论与司法解释关于罪数的规定存在冲突。
（3）从不法侵害角度分析。实际上，从两罪设定的法定刑和入罪标准可看出，《刑法》第217条采取较低入罪标准，其意义在于相比于单纯的销售侵权复制品的行为，既复制又发行的行为有其较高的危害性，应受到更严厉的刑事惩罚；第218条采取较高入罪标准的意义在于相比于复制且发行的行为，单纯销售侵权复制品行为因危害性较低，因此入罪标准较之偏高。
（三）“发行”与“销售”的关系：“主体身份区分说”之提倡。“发行”与“销售”的关系，有“主体身份区分说” “等级梯次区分说” “首次销售区分说”等学说。“等级梯次区分说”认为，在侵犯著作权罪这一犯罪链中，根据销售的等级和层次区分发行行为和销售行为。详细来说，若行为人属于上游环节主体，如生产商、批发商、代理商等角色，其销售侵权复制品的行为则认定为“侵犯著作权罪”的“发行”；若行为人属于下游环节主体，如零售商的角色，其销售侵权复制品的行为认定为“销售侵权复制品罪”中的“销售”。该学说在理论上看似提供了一个严格可行的区分二罪的方案，但在实务中却带来一大难题，即如何认定批发者和零售者。因为现实的生活状况下，并非是按照生产——批发——零售这一理想顺序进行，而只有生产——销售两环节，批发环节并不存在。销售和批发也没有本质上的区别，只在数量上存在差异。实践中也难以规定多少数量达到批发，因此认定批发和零售的界限十分困难，这也就存在一个漏洞，即实践中销售者事先与购买者沟通，多次小额销售代替单次高额批发，因为这样便可认定为销售侵权复制品罪，这样就可以逃脱更为严重的侵犯著作权罪。
“首次销售区分说”认为“发行”是首次、第一次的公开发布行为，其后的均为“销售”。当前多数学者都赞成这一观点，为区分《刑法》第217条与第218条主流观点。该观点也有一定合理之处，但存在一个例外，与“主体身份区分说”所得出的结论不一样。例如，甲复制侵权复制品后，将这些侵权复制品赠与乙，此处的赠与行为并不属于刑法上的销售，后乙将这些侵权复制品进行对外销售，此时可视为第一次对外公布的行为，即乙构成侵犯著作权罪。但乙主观上并没有复制的故意，只具有销售的行为，定侵犯著作权罪难免过于苛刻。而按照“主体身份区分说”，侵权复制品不是乙制作的，乙只有销售侵权复制品行为，定较轻销售侵权复制品罪更为合适。
“主体身份区分说”认为，应当以行为人的身份作为区分二者的标准，只有复制者自身的销售行为属于“发行”，反之，则只能属于“销售”。即若销售行为的主体为侵权复制品的复制者，则该行为属于侵犯著作权罪中的“发行”。若其销售行为的主体为复制者之外的第三人，则属于销售侵权复制品罪中的“销售”。由上文例子可知，“发行”是复制者销售其复制的侵权复制品，并不要求侵权复制品的首次公开，“销售”是销售者销售非本人复制的侵权复制品，既可以是首次公开也可以是后续传播。
综上，为了实现法秩序统一原则，促进民刑相衔接，保持用语及其含义的一致性，同时为了更好地区分《刑法》第217条与第218条，应将“复制发行”解释为“复制且发行”，将“发行”限定为“复制者销售其本人复制的侵权复制品”，将“销售”理解为“销售者销售非本人复制的侵权复制品”。如此，便能清晰地区分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪。当然本文还有不足之处，研究层面尚浅，随着互联网的发展，产生了诸如深度链接、私服外挂、网络爬虫等侵犯著作权的行为，可以预见，随着互联网技术的不断发展与社会日新月异的进步，关于“复制发行”的含义也势必会更新，因此研究也不能停止，还需继续并持续地坚持研究。
（作者单位：江西理工大学）
主要参考文献：
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