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| 预约合同认定浅议 |
| 第767期 作者：□文/周 进 陈昊天 时间：2025/12/16 10:17:26 浏览：58次 |
［提要］ 预约合同作为独立的特殊合同，经历从司法实践探索到逐步完善的过程，其运用也越发广泛和复杂。本文旨在探究当事人的本意，区分请求权预约和形成权预约，结合司法实践与比较法经验，围绕对完善预约认定的关键作用，梳理合同的认定条件。通过构建系统规则，回归当事人意思表示本质，平衡意思自治与交易安全，为司法实践中处理预约合同纠纷提供理论参考。
关键词：预约；预约合同的认定；意思表示；合同成立
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2025年4月11日
一、绪论
（一）预约合同理论基础。预约合同是由于一方面当事人需要对磋商的部分成果进行固定化，使其成为具有约束力的协议而不是纯粹的君子协定，另一方面又希望对最终合同保留一定的决策权，所订立的特殊性合同。合同重要原则就是意思自治，根据意思自治原则，当事人可以自主决定是否订立合同、订立何种内容。预约合同理论一般上称为预约制度或者预约，《民法典》第494条给预约的后面加上“合同”二字，其目的是为了定义相对于本约的独立合同，突出预约作为合同的属性。预约的本质就是通过意思自治原则，约定单方或者双方有义务在将来一定期限内订立合同。预约合同相对于一般本约合同产生的义务虽然属于一种合同义务，但其实质上产生的是一种合同的先前行为义务，是当事人在缔约过程中负担的义务，即订立本约的义务，作为一种订立本约的手段，目的是为了固定初步协商成果，使其具备法律约束力，表达当事人的意思自治原则，同时以设定缔约义务的方式限制契约自由，为交易安全提供保障。
（二）预约合同理论发展概述。我国预约合同制度实践运用比较早，但是法律规定比较滞后，最初在《海商法》中第231条仅针对海上货物运输保险领域设立了预约保险合同制度，适用范围具有特定性。预约合同首次确立预约合同概念的是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，该条款将各类缔约文件纳入预约合同范畴，并强调其核心特征是为将来缔结本约合同设定义务。而后，《民法典》第495条将预约合同上升为普遍性民事制度，但是关于预约合同条文比较原则化，没有规定具体适用规则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称《民法典合同编通则解释》）明确规定了预约合同的构成要件、违约形式以及法律后果等内容。
二、预约合同的类型
（一）请求权预约。请求权预约是指一方或者是双方对于缔结本约的要约负有承诺的义务，不为承诺义务的对方当事人有权提起请求给予承诺的诉讼并获取判决，以此请求对方履行，此种预约中包括双务预约和单务预约。单务预约合同一方有缔约合同的义务，可以请求义务人履行缔约合同，也可以请求与第三人缔约合同；双务预约合同即双方当事人均有缔约合同的义务。
（二）形成权预约。形成权预约也称为完结权预约，是指无需经过诉讼，一方或者双方意思表示可以使得本约直接成立，当事人可以直接诉讼请求履行本约。形成权预约以单方意思表示即可成立本约的，为单方预约；以双方意思表示成立本约的，称为双方预约。
（三）请求权预约合同与形成权预约合同的认定。预约到底应当认定为请求权预约合同还是形成权预约合同？首先，根据合同的定义，合同是双方当事人设立、变更、终止债权债务关系的协议，合同是以请求权为基础的。但我国合同体系中也可以依法设立形成权，如解除权、追认权等。其次，司法实践中已经对形成权预约有了认可的先例，如戴某案中，双方当事人在订购协议中的购买权具有形成权的性质，且应当认定为预约。最后，比较法上已经有了不少将形成权预约纳入预约制度的先例。日本民法中就规定了当事人以单方意思表示即可成立本约，又称为预约完结权，在性质上属于形成权。因此，请求权预约合同与形成权预约合同都是预约合同的应有之义。
对于当事人订立的预约赋予请求权还是形成权，要探究当事人真实意思，即订立预约的目的。预约合同的目的主要有两种：一是为减轻当事人义务以规避法律而提前订立预约和固定交易成果以强化当事人义务。对于减轻当事人义务为目的的预约应当予以更严格的要求，当事人可以请求直接订立本约并履行本约。二是为强化当事人的义务的预约，应当给予当事人更加自由的空间，当事人可以请求履行而非直接订立本约，或者由当事人继续协商。
三、形式上的认定标准
根据预约合同理论基础，预约合同与本约合同的内容和效力是不同的。对于预约合同的认定标准，《民法典》第495条和《民法典合同编通则解释》第3条、第6条对其进行了细化，根据条款规定，预约合同需要满足以下形式条件：
（一）将来一定期限内订立合同的约定。约定在将来一定期限内订立合同是当事人达成预约合意的直接表达形式。司法实践和理论中通过区分意向书、认购书、订购书等形式上的名称以判断是否为预约，但这违背了当事人的真实意愿。形式上不应当以合同的名称对预约和本约进行区分，应当探究当事人的真实意愿，即预约的本质：约定将来一定期限内另行订立合同。如果没有该约定，即使当事人订立为预定书、认购书等协议，仅仅是表达交易意向，不应当认定为预约。
（二）为担保将来一定期限内订立合同交付定金。定金往往具有担保功能和从属性，通过定金的交付约定未来签订合同的表达形式，即使没有订立预约直接意思表示，也可以确定当事人之间成立预约。定金的交付意味着当事人愿意为某种义务承担赔偿损失和预付的责任，可以理解为当事人以默示的行为方式表示愿意接受在将来一定期限内订立合同的约束，产生了形式上的意思表示。这也是《民法典合同编通则解释》第6条第一款中提到交付定金也能认定为预约合同成立的原因。
另外，关于要物合同或者要式合同能否订立预约合同，理论与实践也一直存在争议。最初预约合同设立的目的就是在要物和要式合同领域。有不少学者反对要物和要式预约合同的设立。首先，设立复杂繁琐的要物或要式合同预约不如直接简单地认可具有合意的非典型本约合同；其次，要物要式合同本身的目的就是为了使当事人充分考虑、谨慎交易，承认要物或要式预约合同可能会导致该警示功能被规避；最后，要物合同属于法律强制性规定，不应该由合同自由原则任意规避。
有学者认为，要物合同在尚未交付标的物时，其意思表示可以解释为预约，预约和本约是两个前后相继的法律关系，前者因当事人之间的合意而产生，后者因标的物的交付成立。在这种情况下，错误地将预约合同认为是本约的前合同是不妥的，预约合同不是本约合同的“前合同”，两者是相互独立的合同关系，不能将二者视为前后关系。
本文认为本约合同的要物性与要式性不影响预约合同的成立，预约合同不需要完全满足本约的特定形式条件。即使是法律、行政法规要求本约需要采取特定的形式，但是预约具有独立性。特定的形式是法律督促当事人进行审慎交易的目的而严格设立本约合同的成立条件，而本约合同最终是否成立，并不妨碍作为独立合同的预约合同的成立。要式和要物条件的满足仅仅是在本约成立时需要实现的形式，最终合同是否得以实现，并不是预约合同必备的条件。因此，按照本约的要求采取特殊形式不是预约的必要条件，只有在预约也需要保障交易安全而督促当事人谨慎交易的情形下，预约才应当采取特定形式。
四、内容上的认定标准
合同的本质是设立、变更和终止民事法律关系，而合同内容作为民事法律关系设立变更终止的重要依据，需要确定到何种程度是认定预约的关键。预约合同要具有将来订立合同的内容，内容应当具备确定性。依据《民法典合同编通则解释》第6条对于预约合同内容有以下要求：
（一）当事人具有意思表示的内容。预约合同是独立的合同，订立应当符合要约-承诺的形式，当事人具有意思表示的内容，需要内容具体确定、受意思表示的约束，即双方当事人间就一方或者双方负有将来订立合同的义务达成一致合意。根据意思自治原则，当事人可以自主决定是否订立合同、订立何种内容。如果当事人有明确的意思表示，约定在将来一定时间内订立本约合同，愿意受该意思表示约束，纵使预约合同的内容与本约合同无限接近，能够依照预约推出本约的所有内容，或者是采用意向书、认购书、订购书等形式也应当认定为预约合同。
（二）当事人意思表示的内容具有确定性。预约和本约如何区分，是认定预约的关键。对于预约合同的认定，当事人的意思表示需要具有确定性，其本质就应当探究当事人的本意，即合同的目的，以此区分预约和本约。当事人希望合同如何履行、当事人的履行行为是对预约的履行还是对本约的履行，需要对当事人意思表示的内容的本质进行确定。
首先，当事人意思表示的内容要素对本约要具有确定性。预约内容的确定性不仅包括自身的确定性，还包括对本约的内容应当确定到何种程度，意思表示的内容需要足以明确合同的性质和类型。预约合同是订立本约的初步协议，为的就是固定交易机会，保留交易决策权。只有对未来签订的本约合同的性质或类型进行确定，双方当事人才能进一步继续磋商。预约合同的性质和类型不能得到确定，缺乏明确当事人或者合同指向的标的，本约合同就无从谈起。而合同的标的，即当事人给付的行为，能够确定合同的性质和类型，当事人之间订立的是何种合同、如何履行。
对于预约合同的认定，其本质就应当探究当事人订立合同的目的，当事人希望订立何种合同、希望合同如何发生效力。有观点认为，对于预定书、认购书等已就合同主要内容达成合意，符合合同成立条件，未明确约定在将来一定时间内另行订立合同，或者虽然有约定但是一方已经履行且对方接受，这两种情况应当认定预约转化为本约。严格来说，这种描述并不恰当，因为上述情况并非是预约转化为本约，而是当事人之间成立了本约。第一种情况，虽然合同标题写的是预定书、认购书等意向性合同名称，但这并不妨碍本约的成立，因为当事人就合同的主要条款已经达成合意，且没有将来一定期限内另行订立合同的约定，对此应当认定为成立的是本约而不是预约，所以也不存在预约与本约转化的问题。第二种情况，履行的行为是对于本约合同的标的履行，而不是对预约的履行，因为预约的标的是签订本约的行为，而不是具体的履行行为。预约成立后当事人实施履行行为说明当事人具有订立本约的意愿，对方接受说明当事人以默示的方式达成合意，应当认为本约合同成立。严格区分当事人标的的指向性，是区分预约和本约的关键。
值得注意的是，《民法典》和《民法典合同编通则解释》规定了合同条款的必备要素为当事人的姓名或者名称、标的、数量。但是，对于数量是否是预约合同的必备要素，司法解释并未进行列举。这并不是遗漏列举，而是将数量规定为预约合同的非必要条款。也就是说，在预约合同当中，只要合同的主体和标的明确，其他条款包括数量可以通过合同填补规则或者后续磋商中进行确定。而且如前文所述，对于预约合同内容的确定，只需要达到性质和类型确定的程度即可，数量并不影响预约合同性质和类型的认定。因此，预约合同的合意内容只需包括主体和标的，即认定预约合同能够成立。
其次，预约合同的期限要有一定的确定性。“将来一定期限内”，可以是一定时间点也可以是一定的期间，无论如何约定，双方约定将来订立合同的期限是明确的。如果期限不明确，不应当认定为当事人之间具有约定在将来一定时间内订立合同的意思，不成立预约，可能构成附条件合同或者选择性合同。因为若依照《民法典》第511条第4款，债务人可以随时履行，债权人可以随时请求履行，显然不符合预约合同的本意，预约合同的义务一般不是可以随时任意履行的，往往是由于某些客观因素无法订立本约合同，所以事先订立的预约合同，并不具备随时请求履行的普遍条件。
综上，预约合同的认定是平衡意思自治原则与交易安全的重要制度设计，其重点在于回归当事人意思表示的本质，明确预约合同成立的构成要件，并界定各要素所需达到的具体化程度。通过对形式与实质上的认定标准的双重考察，确保法律对交易自由与市场秩序的合理调控。形式层面体现约定未来一定期限订立本约的意思；实质层面要有具体意思表示的内容，且内容上主体、标的以及期限等要素明确。在《民法典》及《民法典合同编通则解释》的框架下，预约合同逐步从概括性规定走向规则细化，为司法实践提供更具操作性的指引。随着交易形态的复杂化，预约合同的认定需进一步结合个案情境，探究当事人的真实目的，区分预约的强化义务功能与规避功能，划清与本约和意向性协议的界限，对预约合同进行准确认定。
（作者单位：贵州师范大学）
主要参考文献：
［1］吴光荣.论预约合同的司法认定与违约救济——以《合同编通则解释》的相关规定为中心［J］.法学评论，2024（02）.
［2］李永军.合同订立规则重述——基于《民法典》与司法解释的融贯性思考［J］.北方法学，2024（05）.
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［5］罗昆.功能视角下的预约类型论［J］.法学家，2022（04）.
［6］谢鸿飞.预约合同认定的理论难题与实践破解［J］.国家检察官学院学报，2024（01）.
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