［提要］　效率违约在国际商事活动中广泛存在，在商事合同中，效率违约的存在主要是基于信赖，减少履约过程中的违约损失，最大限度地保证公平、公正；如果真有违约行为出现，也会因为违约带来的效益而弥补部分损失。本文从效率违约的概念出发，分析其特殊性和存在的原因，以期为效率违约在我国的普及提供参考。

关键词：商事合同；效率违约；可行性

中图分类号：D912.29 文献标识码：A

收录日期：2017年5月2日

一、效率违约的基本概念

效率违约的概念最早可以追溯到《法律经济学分析》一书，该书由美国著名法律经济学家理查德·波斯纳所写。而效率违约理论的基础则出自于《社会成本问题》一书中由“交易费用”的相关概念而论证得到的“效率”概念。科斯有两条著名定理，“科斯第一定理”主要内容是指：“当交易成本为零时，有效率的结果都会发生，不再与法律规则的选择结果有关”，科斯第二定理的主要内容则是指：“当现实的交易成本存在时，不是每个法律规则、每种权利配置方式下发生都存在有效率的结果。也就是说，交易成本的正数存在，不同效率的资源配置会随着不同的权利界定和分配而产生。”

关于科斯所称的效率，波斯纳法官将其定位于帕累托第三效率（资源配置只要能使获得的利益补偿受损方的损失，该种资源配置也是有效率的），运用于商业经济活动中，意味着经济主体在法律监控下活动有更多的自主选择权，在其获得利益的同时又不能致使他人利益受损。波斯纳利用科斯定理对经济体进行成本—收益分析，得出的结论是：通过对交易前后的成本和收益的计算，合同的当事双方可以自主选择对合同义务是否继续履行。当在现存的合同履行条件下，当事人如果要违约，只要其使相对人获得了相对应的信赖利益补偿，没有使相对人产生额外的损失，那么因为这种违约给双方带来了利益，该类违约行为也是有效益的，这就是所谓的“效率违约”，也称为“有效率的违约”。

二、效率违约的特殊性及存在原因

合同的违约可能存在当事人自身和外部环境影响等多方面的原因而导致合同不能签署或不能履约。效率违约在当事人主观动机程度方面具有特殊性：从合同双方当事人自身层面来看，只有当事人故意不履行合同时，并且希望恢复合同订立之前的状态，很明显这种类型中当事人因为主观上的故意、恶意或者极少数情况下的非故意而违约。如果合同的不能履行是因为市场价格或者自然情况等客观外部因素，在这种情况下合同当事双方从主观上是不希望阻碍合同履行的情形出现的。效率违约中，对当事人的主观要件是介乎上述两种情况之间。当事人的违约既不是因为主观上的恶意违约也不是因为客观环境影响而不能履约，而是因为效益的不同而想作出违约。效率违约情形下，合同当事人一般都会采取审慎、严谨的态度来考虑是否要违约，因为对于当事人而言既不想丧失订立合同时双方产生的信赖，也不想因为要执着地履行合同而损失更多效益。

对效率违约态度的出发点不同直接导致了认定违约原因的不同。效率违约产生的原因主要是合同当事人因为己方交易价值产生了变化而希望通过违约来不至于损失太多效益，这与根本性违约的诱因是截然不同的。因此，效率违约情形的出现实际上更加丰富了合同履行问题的可能性，也能够在一定程度上满足合同双方当事人对利益的诉求，不至于产生因履行或完全不履行而使合同一方当事人产生较大损失。如果合同当事一方明确表示不履行合同时，则有法律规定的预期违约可以保护另一方当事人；同理而言，当合同不能履行是由于双方之外的第三人的原因时，此类情况的救济也需要合同一方当事人向相对方承担违约责任后才能向第三方追责。还有一种情况则是因为外界客观环境的改变较大，继续履行合同将给双方或一方当事人带来严重损失，此类情况在合同法里则可依靠情势变更原则进行救济。

上文所述的几种合同法中的救济方式能满足大多数情况下的权利救济，但往往也存在着一些特殊情况即当外界环境的变化还够不上情势变更，当事人也未明确要预期违约，但继续严格履行合同又会使一方当事人存在一定的损失以上的救济方式都不能解决时，效率违约的出现便填补了这种救济上的空白。从我国现有合同法规定的救济方式来看，是存在着不完善的，效率违约的存在将会弥补这样的体系不完善。例如，预期违约则要求一方当事人明确表明不履行合同，但在实际交易过程中，一方当事人往往不会傻到明确表示不履行合同。另外，情势变更情形的出现要求也较为苛刻，只要当情势严重影响合同公平性时才可救济，可往往现实交易中情势很多时候又不会严重到影响公平性。因此，效率违约的出现正好填补了这种救济上的空当。效率违约能在一定程度上有效挽回成本增加带来的损失；从另一层面来看，效率违约对于违约方的代价要远小于恶意违约，可使违约方有一定权衡，又能保证相对人的合法权益，因为效率违约对商业交易来说是一条极为必要的救济方式。

三、我国效率违约的缺位及探讨

我国民法立法体例与大陆法系国家存在很大相同之处，合同法的规定都十分注重契约的严格遵守，但往往实际社会活动中相对人之间的交易较为灵活，为了自身的利益，不完全遵守合同的情形在所难免，若是一味地只强调合同履行而不分情形地对违约方给予严重的惩罚则也会在一定程度上损害违约方的利益，其实也在一定程度上侵犯了违约方的选择交易与否的自由。在商事活动中，此种情形显得更加突出。对商事活动的当事人而言，逐利是其本性，选择是否维护自身利益而决定是否订立合同或者履行合同本就无可厚非。商事合同较之民事合同，主体之间人伦、道德情感因素减弱，商事合同在一定程度上也会充分调动商事主体的积极性。因此，商事合同已具备适用效率违约的基础，但我国合同法中效率违约的缺位是不满足商事契约的发展需求的。

我国现行合同法规定的违约责任在商事合同纠纷中已略显不足。例如，合同法一味地强调继续履行，使商事主体在实际交易中缺少争取利益最大化的可选择性。另外，一味地强调严格实际履行也是对想要违约方缺乏可选择性的权利救济，尤其是在特殊情形下。效率违约的出现，不但能从违约责任组成上弥补责任分配的空缺，而且能够极大地促进市场交易进行。因此，在我国现有合同法架构基础上，增设效率违约条款，打破“契约必须遵守”原则，明确各类违约责任的轻重以及可替代性，使合同主体能有更多的空间来选择是否履行、如何履行合同。一旦出现违约争议，合同双方当事人诉诸法律救济时，法官则可以按照自由裁量权对照效率违约的概念来判断是否属于效率违约；一旦违约情形可适用效率违约类型，那么法官需在各责任承担方式之间选择损害赔偿的违约责任方式。

（作者单位：江苏融畅律师事务所）

主要参考文献：

［1］（美）A·米切尔·波林斯基.郑戈译.法和经济学导论［M］.法律出版社，2009.

［2］钱弘道.经济分析法学［M］.法律出版社，2003.

［3］（美）理查德波斯纳.蒋兆康译.法律的经济分析（上）［M］.中国大百科全书出版社，1997.