［提要］　在我国立法中，并无“法庭之友”这个专有名词，在我国诉讼法中倒有如“鉴定人”、“有专门知识的人”等类似说法，但是各自概念、范围既有相通之处，也有差异之处。在我国深化司法体制改革背景之下，法庭之友介入案件审理的目的在于帮助解决案件疑难问题，帮助法官理解案件从而公正审判，这与我国司法改革的目标是一致的。本文主要探讨的“法庭之友”指的是美国程序法中的类型，暂不讨论其他法域或国际条约中的类型。通过比较解读美国立法中法庭之友与我国立法中“类法庭之友”，分析美式法庭之友对我国立法、司法实践中可采之处。

关键词：法庭之友；鉴定人；有专门知识的人

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2017年11月30日

“法庭之友”并不是一个国内法上的专业名词，而是最早产生于古罗马法，多被应用于英美法系。通常而言，法庭之友定义可以理解为“对案件的疑难问题陈述意见并善意提醒法院注意某些法律问题的临时法庭顾问；协助法庭解决问题的人”。该制度的核心就是法院在审理案件过程中允许当事人以外个人或组织利用自己的专门知识就与案件有关事实或者法律问题进行论证，并作出书面论证意见书。本文就将首先介绍法庭之友在美国立法规定和司法实践，结合我国立法、司法中类似规定，比较分析并借鉴价值。

一、美国法庭之友基本内容

在美国立法中，美国联邦最高院规则与美国联邦上诉规则中都有十分完善细致的规定。这里主要介绍最高院规则第37条与美国法庭之友之参与主体与途径。

（一）美国联邦最高院规则第37条。在美国，法庭之友一般仅指的是“法庭之友陈述”。但是在美国联邦最高法院规则第37条规定“法庭之友”不仅可以在起诉与上诉阶段向法院提交意见书，甚至可以以“法庭之友”身份进行口头答辩。当然，在美国，对法庭之友的答辩仅在极少数情况下可以出现。然而，在美国司法实践中，根据美国联邦上诉规则，明确了“法庭之友”意见书的提交阶段仅在上诉期而并非在诉讼程序的各个阶段。在一审中虽然并非绝无适用“法庭之友”之可能，但目前在美国实践中，法庭之友多数出现在上诉审，因为上诉审一般是法律审。而随着法庭之友制度的发展与完善，法庭之友不再涉及事实分析，而主要着力于论证案件的法律适用问题。在美国司法实践中，事实陈述并不是法庭之友书状内容之重点，如果当事人已经很好地完成事实陈述的任务，书状可以直接引用之，但如果当事人未能阐明案件的基本事实信息，书状可以包括事实陈述。陪审团对于事实的裁定并非不可上诉，美国联邦宪法第七修正案，当允许对陪审团的事实裁定进行上诉审查时，根据普通法规则对陪审团裁定进行再审查。这里值得注意的是，在上诉中，不是律师的人没有资格提交“法庭之友”意见书。

如上所述，根据美国上诉规则，美国法庭之友既可以单纯提交意见书，也可以出庭参与口头辩论。但是针对这两种法庭之友的参与具体由谁来提起，需要什么要求，则略显复杂。根据美国最高法院规则第37.2（a）（b）条，针对当事人一方以“法庭之友”身份向法院提交意见书，另一方要书面合意；若另一方不同意，但法院觉得确有必要，则也可以接受法庭之友意见书。而根据第37.3（a）（b），即在“法庭之友”之口头答辩阶段，在双方当事人书面合意之后，请求“法庭之友”的一方就可以请该“法庭之友”进行口头答辩；未经合意，请求“法庭之友”的一方可以在口头答辩阶段不顾法庭，特别并精确地阐述为什么该“法庭之友”可以帮助法庭解决问题，尽管这种方式不常见。所以，仅凭当事人反对是无法单方面禁止“法庭之友”参与诉讼的。

（二）美国法庭之友参与主体与途径。在美国最高院，双方当事人合意、法院的准许（指双方无合意）、联邦政府或者州的请求，法庭之友可以适用到程序中来。由此可见，当事人、法院、联邦政府或州都可以成为参与法庭之友的主体。涉及到联邦政府或者州的法庭之友，一般由检察长或副检察长提出。例如，南卡罗来纳州检察长与副检察长一起申请了“第十四宪法修正案是否赋予本州内可以允许同性婚姻”的法庭之友；再如犹他州的检察长与副检察长代犹他州向美国最高院申请关于“若先非法拦截犯罪嫌疑人，后取得合法授权逮捕犯罪嫌疑人的证据是否可以排除”的法庭之友。

至于法庭之友的参与途径，其实可以从翻译中得出。在翻译“amicus curiae”这个拉丁文时，有些学者翻译成“friend of the court”，也有学者翻译成“friend to the court”。这两种翻译方法产生的分歧就是不知道法庭之友到底是站在法院这边，还是当事人那边。新加坡管理大学Chandra教授在一篇论文中区分了这两种翻译，认为“friend of the court”为给法庭提供信息而使法庭不陷入错误，不追求最后案件结果；而“friend to the court”指申请方无论有没有与本案有直接利益都努力劝说法庭接受采纳的观点。其实法庭之友的范围很广，可以包括这两种理解。第一种所谓“friend of the court”就是“法院的朋友”，一般也是中立的，与案件最后的处理结果没有任何利益关系，其参与诉讼的目的是从公共利益出发，提供不为法院知晓的专门性知识，以帮助法院作出公正的裁决。后者“friend to the court”，笔者认为，“to”在这里解释为“给，呈交”意思最为贴切，意思是当事人找专家出具专业意见书呈交给法庭以便获得在诉讼上的优势，此时的“法庭之友”就是当事人的朋友。由此，也可以看出美国法庭之友参与司法的途径：“应法院邀请以法庭之友身份参加”和“应当事人请求以法庭之友身份参加”。除此之外，考虑到案例的特殊性，还有可以申请“法庭之友”的例外情况。如一些非营利组织、大公司、法学院教授等对正在诉讼中的案件感兴趣，主动要求法院允许其提交陈述，也是一种法庭之友参与司法的途径。比如，“美国诉微软公司”一案的上诉审中，有很多团体和个人向法院提交动议，要求作为“法庭之友”提交意见，其中Lee A.Hollar是犹他大学的计算机教授，他声明其“法庭之友”意见不支持任何一方，其法庭之友意见没有受到当事人或者任何人或组织资助，他是理想客观中立的第三方为了案件顺利的进行而作为“法庭之友”。他提交“法庭之友”的出发点是他相信法院的判决不仅应当在法律上是正确的，在技术上也是正确的。

二、我国现阶段“类法庭之友”之立法表现与司法实践

我国国内立法上并无直接的“法庭之友”之规定，仅在民事诉讼法等程序法中规定了一些如“鉴定人”，“有专门知识的人”，此类说法在本文暂称“类法庭之友”。在我国加入WTO后法庭之友开始受到更多关注，自2001年我国加入WTO之后，一些国内程序法有所改动。尽管在WTO争议解决的基本文件《Understanding on Rules and Procedures：The Governing Settlement of Disputes》中，并没有提到可以申请“法庭之友”来协助解决纠纷，但是在WTO的争议解决实践中，法庭之友的运用十分普遍。但在我国立法、司法中，“类法庭之友”的实践逐渐展开，尽管匮乏但也绝非无尝试。

（一）我国现阶段“类法庭之友”之立法表现

1、民事诉讼中与法庭之友相关立法。在我国民事诉讼中，有“鉴定人”与“有专门知识的人”两种表达。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第76条，当事人就被赋予权力，可以针对案件本身的事实申请类似“法庭之友”的调查。这一点和美国的“法庭之友“不同，美国法庭之友要求是针对法律问题进行调查，不再牵涉到事实问题了，但明显我国法律认为事实问题也容许调查。在该法律条文中，并未写明“法庭之友”，而是采用“鉴定人”的说法，且要求鉴定人具有一定专业领域资格。在《司法鉴定人登记管理办法》中有规定鉴定人完整的权利义务。

2008年修订过的《民事诉讼证据规则》中也并未提到“法庭之友”，但是首次对“有专门知识的人”作出了规定，所以在我国民事程序法中存在“鉴定人”与“有专门知识的人”两种“类法庭之友”的表达。该规则第61条规定了当事人申请“有专门知识的人”的权利、质询以及费用问题。2012年新修订的《民事诉讼法》中第79条确定了“有专门知识的人”。

2、刑事诉讼中与法庭之友相关立法。2012年新的刑事诉讼法第192条关于调查新证据规定中写明了“鉴定人”、“有专门知识的人”和“证人”之间的关系。并赋予了相关权利人可以通知新证人出庭，申请调取新的证据，申请鉴定人，相关的具有专门知识的人出庭来协助法庭审理案件。但是可以申请三种人的主体略有差别：对于申请新的证人的主体包括了当事人、辩护人以及诉讼代理人；可以申请鉴定人的主体等同于申请证人的主体；但是申请有专门知识的人的主体包括了公诉人、当事人、辩护人以及诉讼代理人。且是否同意申请由法院决定。第2款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。

（二）我国现阶段“类法庭之友”的司法实践。我国现阶段并没有明确将以上出现在程序法中的类似名词等同于“类法庭之友”。然而，在我国现阶段的司法实践中，法庭之友主要集中在WTO领域。而在WTO案件中充当法庭之友的一般是一些集体诉讼案件，如涉及到环境保护、消费者权益等。早在中国加入WTO后的第一个案件即美国钢铁保障措施案中，是否接受法庭之友问题便已出现。然而，中国对该问题并未表态。

就与我国有关的司法实践而言，最早的涉及法庭之友的案件非1982年湖广铁路债券案莫属。美国公民杰克逊在美国联邦法院对中华人民共和国提起诉讼，要求中华人民共和国支付清政府当年发行的“湖广铁路债券”本息。在本案中中方多次申明不接受美国法庭的司法管辖。美国司法部与国务院官员两次向美国法庭提交“美国利益声明”，此份 “美国利益申明”可以看作一种“法庭之友”。但是，就我国现阶段司法实践而言，采用“类法庭之友”的案例少之又少。少许案件基本都是知识产权中对于特有技术的认定。如，江苏省高级人民法院在审理一起化学发明专利侵权纠纷案中，对涉案“一种海绵状泡沫镍的制备方法”发明专利争议组织专家论证，出庭6名专家证人涉及到了本案专利认定事实的各个专有领域专家从不同学科角度发表了专家意见。

三、美国“法庭之友”与中国“类法庭之友”之联系与区别

（一）联系。无论美国“法庭之友”还是中国的“鉴定人”、“有专门知识的人”在事实认定还是法条适用方面都给予法官很大帮助。因为法官在审理案件时，首先要做的就是弄清楚事实，然后归纳出争议焦点，厘清法律关系。而往往法官就在第一步事实认定时就犯难，面对一些专业性极高的事实，如涉及知识产权、医疗、能源等专有领域的事实，法官的知识面显然达不到可以厘清事实的程度，而法官的知识局限性可以通过“法庭之友”来弥补。在我国，司法改革的实现目标以及公益诉讼的建立都离不开“法庭之友”的参与。美国完善的“法庭之友”模式可以给中国立法实践与司法审判上提供宝贵价值与经验。

（二）区别

1、法庭之友与“鉴定人”。就以上在程序法中法律条文可见，法庭之友不同于鉴定人，最大的区别就是诉讼地位。证人与鉴定人在刑诉中称之为“诉讼参与人”，而法庭之友是否算是“诉讼参与人”呢？笔者认为需要分情况而定，上文已经区分了“friend of the court”与“friend to the court”。前者是中立的法庭之友，对法庭、当事人都没有直接利益，对案件结果也莫无关心，只是一个独立理性的第三人在专业角度为案件的审理提供保障，此时的法庭之友不算“诉讼参与人”；后者作为申请方当事人的朋友，和申请者的利益保持一致，地位可以看作证人出庭提供证言或者鉴定者提供鉴定意见报告书，所以此时的法庭之友可以称之为“诉讼参与人”。

2、法庭之友与“有专门知识的人”。至于法庭之友与“有专门知识的人”的比较，多数学者将这两个术语画上了等号，但是实际上两者仍存在些许不同。有专门知识的人在我国诉讼法中不能称之“诉讼参与人”，而法庭之友能不能成为“诉讼参与人”需要视情况而定。此外，在主体上，有专门知识的人只涉及到个人，而法庭之友不局限于个人，还可以是政府机构、团体、组织；在参与途径上，“有专门知识的人”需要公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人申请法庭通知后参与进来；法庭之友“可以不请自来，也可以接受法庭邀请参与进来；参与方式上，“有专门知识的人”以提出口头意见的方式来参与；“法庭之友”可以提交书状，可以口头答辩。

3、法庭之友与行政法上“专业人员”。从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条条文看，“专业人员”既可以由当事人主动提出申请，也可以法庭依职权提起，倒是符合美式“法庭之友”。但是由于在美国行政法一般与政府直接挂钩，在行政诉讼中，自1854年Florida v.Georgia24一案后，一般由政府提出“法庭之友”，通常为联邦的司法部副部长，各州检查总长代表政府参与诉讼。因此，在美国行政诉讼中的“法庭之友”提出主体一般不是法庭，而是政府，相当于行政法中诉讼主体提出法庭之友。

四、中国引入美式法庭之友之价值、障碍与可行性

（一）引入“法庭之友”之价值。笔者认为，美式法庭之友有三个价值：保证公平、提高法庭审判效率、弥补法庭在特有领域专有知识之不足。首先，法庭之友可以保障公平。每个当事人有权参与诉讼，而诉讼并非仅仅是法院的事。尤其是针对一些行政诉讼、刑事诉讼等主体地位略有高低的诉讼中，提交法庭之友可以保证当事人之间的公平，毕竟不可能因为对方是政府或者检察院就认定他们提交的书状证据就更有效力；其次，法庭之友有助于提高法庭审判效率和质量。就以我国在外国法查明方式为例，我国法院在不能查明外国准据法时，相较于“由我驻他国的使、领馆提供”与“由该国驻华使、领馆提供”复杂的程序，“由中外法学家提供”这样的法庭之友明显更加省时省力省钱，减少了司法成本，提高了效率；最后，法庭之友有助于弥补法庭在特有领域专有知识之不足。随着全球化，科学技术更新飞快，并且在各行各业发展出了最新领域，往往这些最新领域最不稳定，也较容易出现法律问题。法院受理的案件越多，涉及面越广，而法官并非百科全书通晓一切知识，如在知识产权中关于“know-how”的认定法官无能为力，法庭之友的引入可以克服其本身条件不足、能力受限而无法审理的情况。

（二）中国移植美式法庭之友可能出现的排异反应。在我国国际私法中，外国法查明过程中，有“由中外法学家提供”这一途径，这本身就构成一种法庭之友。但若引入美式法庭之友，绝非易事。这种“法律移植”恐怕会出现排异反应，因为毕竟是不同法系之间的移植。“法庭之友”大多只在对抗式诉讼模式的英美法系盛行，尽管对大陆法系国家的司法实践具有启发，但一些实际排异仍需要引起注意。

1、在我国上诉遵循“全面审查”原则，法庭之友到底法律审还是事实审。在上文中已经提到，美国法庭中使用“法庭之友”一般多数出现在上诉，而上诉审基本属于法律审，对于事实认定部分已经结束，不再“大动干戈”，并且在美国，事实部分的再认定，可以通过美国严密的证据规则保障。而在我国司法实践中，由于法律规定较为明确详细，不论一审二审，适用的法律往往正确，但是在事实认定方面，会出现很强的“戏剧性”，比如在二审中提交新证据需要重新进行事实认定。且在实践中会“勉强”地认定某事实满足某个具体条文。所以即便我国引入美式法庭之友，侧重点应该重在挖掘事实。例如江苏省高级人民法院在若干涉及机械、化学、植物新品种等领域的技术类案件中，采取当事人专家证人和法庭专家证人共同出庭的方式，直接查明技术事实，取得了初步经验。

2、引入“民意”的法庭之友是否影响司法公正。众所周知，美国的事实审决定权在“陪审团”，而陪审团大多是由一些非法学背景的民众组成，这些“非法学而理性”的民间声音可以直接决定一个主体是否有罪。法庭之友在美国发展的虽好，但仍然存在一系列问题，比如法庭之友身份不再中立，而是与当事人利益相挂钩；法庭之友的意见书质量也会参差不齐，对法院造成一定负担等弊端。但在美国法庭之友参与诉讼，是在司法过程中引入民意的一种形式，会有人认为法庭之友意见书是言论自由的形式，不应该加以过多干涉。而在我国的司法价值观中，强调的是司法不受民意干扰。社会公众往往会因为媒体的炒作影响自己的判断，甚至对法院的裁判产生质疑普遍对于一个事件的是非对错被媒体影响。司法实践中，既要求法官要做到独立公正，不受外来压力影响，又要求法庭在适当时采纳法庭之友，在某些情况下，两边很难维持平衡。尤其在我国，多数来自法律界理性的声音都会认为不应在司法程序中过分引入民意以及舆论的声音，这种思维对于引入美式法庭之友恐怕也是一个重要衡量因素。

（三）我国在司法层面引入法庭之友之预想。尽管我国立法中还没有明确“法庭之友”，但是参照美国最高法院指导规则和上诉规则，可以初步预想我国在司法实践中法庭之友程序。笔者大胆预想法庭之友参与诉讼的程序，首先需要审核专家资格与资质，确保此专家在法庭要求出具意见书是权威与主流；其次当法庭之友进入到司法程序后，能够扮演角色的时间、作用。此外，法庭之友的形式上还需要具有一定要求；最后申请法庭之友后费用问题该如何计算，是否可以作为一种损害赔偿让对方承担。其中，主要讨论以下三点：

1、法庭之友参与司法的方式。美国的最高院规则规定两种方式参与司法：以法庭之友身份向法院提交意见书和参与口头答辩。当然，在学界也有其他分类方式，如按照参与的主动与被动性，可以分为应法院邀请以法庭之友身份参加，主动要求以法庭之友参加案件，应当事人请求以法庭之友身份参加。笔者认为，我国完全可以参照以上规定，详细在程序法中规定法庭之友参与司法的途径与方式。

2、法庭之友之形式要求。美国最高院规则和上诉规则关于法庭之友有十分严格的要求，对于在不同阶段的法庭之友，包括向法院提交意见书和口头答辩，就其提交份数、格式、字数限制、封面颜色有明确规定。如在提交书面意见书时，份数提交40份，在起诉、上诉期，为了要请求复审令、控诉状、管辖权问题，请求法庭之友的，要求在6，000字以下，用淡黄色封面；而在口头答辩阶段也要形成文字形式的，若该法庭之友是支持上诉方、或者一方都不支持的，要求在9，000字以下，淡绿色封面；若支持被上诉人，要求在9，000字以下，但要用深绿色封面。笔者认为，若法庭之友在我国能有相关实践，形式要求可以放宽，可以不用像美国那样严格。只要能够起到法庭查明作用，无论查明法律，还是还原事实，都应该得到支持，不应当被形式要求所限制。当然在放宽形式要求的同时，也必须兼顾效率，考虑采纳时间、金钱成本是否在可控范围内。

3、法庭之友之费用问题。根据我国的诉讼法，关于“有专门知识的人”出庭的费用没有明确规定，但是关于“鉴定人”的出庭费用则有规定。对于法院以职权查明请鉴定人的，由法庭负担，当然最终仍然是双方当事人所缴诉讼费用中支出。但是针对由一方当事人主动要求请鉴定人的，由该方当事人承担鉴定人的费用。笔者认为如果我国引入法庭之友可以参照我国对于鉴定人的规定。费用承担的关键是谁主动提起的法庭之友申请，遵照“谁提出，谁缴费”原则。

五、总结

综上，笔者认为在我国立法、司法实践中，类似“法庭之友”的规定既不全面，也略显混乱，虽然我国法律中没有明文规定法庭之友，但是在实践中关于“专家证人”确有很多司法实践。参考美国联邦上诉规则与最高院规则的相关条文，我国在立法上应尽快完善法庭之友这方面的立法，在几大诉讼法乃至某些实体法中分别制定详细的程序。程序法中明确这方面的内容；在司法实践中，目前只有少数法院的少数判决可以指导参考，并且主要单一集中于知识产权领域。随着我国贸易经济发展，与国外互动增强，在其他领域，如刑事侦查、外国法查明等领域，也需要相关“法庭之友”，应该趁早整理发生过的颁布的指导性案例，分析国外采纳法庭之友解决案件纠纷的优质判例，待到时机成熟时，可以出台相应司法解释等。

（作者单位：武汉大学）

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［10］A friend of the court assists by providing information so that the court will not fall into error.He does not seek to influence the final outcome.

［11］A friend to the court attempts to persuade the court to adopt a particular point of view whether or not he has a direct interest in the outcome.

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