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| 让与担保制度理论新解 |
| 第638期 作者：□文/胡 顺 时间：2020/8/1 9:26:06 浏览：310次 |
［提要］ 让与担保制度在融资方面具有高效、灵活的特点，《九民纪要》的出台确认其存在的现实意义。梳理让与担保制度的理论内核与法律构造，在我国现行物权法框架视野下，辨析让与担保制度的法律定位。让与担保是具有物权属性的非典型担保方式，其有别于通谋虚伪的意思表示，且不违反禁止流质规则，与物权法定原则不存在实质冲突。让与担保制度具有为强制平仓提供制度基础、实行方式灵活的特殊功能价值。
关键词：让与担保；虚伪表示；物权法定
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2020年4月30日
一、问题的提出
随着现代经济的发展，昔日被冠以“交易上的私生子”头衔的让与担保凭借其在融资方面的高效、灵活的特点在我国社会实践中被广泛应用。然而，一方面由于传统的让与担保制度存在的局限性，学界对其是否应予以明文化存在争论；另一方面现行的法律框架中并未对其予以正名，司法实践中对其效力的认定存在冲突的观点。2019年11月8日最高法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），《九民纪要》第66条认可了非典型担保合同的有效性，同时第71条直接认定了让与担保具有担保属性，对其无权效力也明确予以了肯定。《九民纪要》的出台使让与担保回归无权担保法范畴，并遵循物权变动区分原则下的效力认定，对于未进行物权公示的非典型担保（包括让与担保在内的所有非典型担保）约定肯定其债权行为的效力，对已经进行物权公示的让与担保肯定其物权行为的效力。对实务界争议已久的让与担保效力问题起到了一定的定分止争的作用。但是，在《九民纪要》公布的不久后，全国人大常委会发布的《民法典（草案）征求意见》中依然没有规定让与担保制度。在奉行严格“物权法定”的我国，让与担保制度在学界依旧值得被探讨。
二、让与担保基本理论
（一）让与担保的含义。通说认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物的权利（常为所有权但不限于所有权）预先转于债权人，双方约定将在债务清偿后，向债务人或第三人返还担保标的物；而在债务人不履行还款义务时，债权人则有权就该担保标的物优先受偿的非典型担保物权。让与担保制度溯源自古罗马法上的信托理论，是物的担保的原始形态。许多大陆法系国家和地区，如德国、日本以及我国台湾地区，对于让与担保的态度，基本上均经历了从否认到承认的演进过程。目前上述国家和地区皆普遍认可让与担保之法律效力，并以学说、判例的形式，确认了其作为非典型担保的法律地位。
值得一提的是，实践中还存在一种“买卖型担保”，即当事人之间以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，约定当债务到期不履行时，债权人可请求债务人履行该买卖合同。该种担保方式与让与担保表面上看确实类似，故由学者主张其为“后让予担保”，并认定为是正在形成的一种担保物权。其实该种“买卖型担保”因为其订立之初并未将担保物的所有权进行转移，难以发挥担保债权的功能，双方之间并未设立担保物权，债权人在债务人不履行债务时仅能获得转移所有权的请求权，该种请求权是债权请求权，并不是一种物权请求权。所以该种“后让与担保”与“让与担保”存在实质性的差别，并不是一种担保物权。在2015年发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，否定了上述“后让与担保”能够作为物权所拥有的优先受偿性。同时，在此次发布的《九民纪要》中也对该种没有物权公示外观的担保在物权效力上予以否定，这无疑是将该种担保方式与让与担保做出了明确的区分。
（二）让与担保的法律构造。让与担保的特征在于“手段大于目的”，即其转移所有权的形式外观，较其意图实现的担保债权目的而言，更为明显。厘清让与担保手段与目的二者间的复杂关系，有必要探讨其法律构造。对于这个问题，学界一直存在着争议，主要由所有权构造说和担保权构造说。不同的学说对于让与担保制度下当事人之间的内部效力及外部效力的判定是大相径庭的。
让与担保所有权构造说认为，让与担保基本构造为“信托法律行为+移转标的物所有权”，学说和实务中通称为信托让与担保。设定人系为担保债务履行的目的，将担保标的物以信托的方式让与债权人，但债权人不得超过担保目的处分标的物。在此种构造下，担保权人在标的物进行移转或登记的公示后，取得了该标的物的所有权，但这种所有权不是一般完整的所有权，它受到双方内部信托行为（债权）的限制。所以当担保权人超出设立限度处分标的物时，对于内部而言，担保权人需要承担违约之债的责任，而对于外部而言，该处分行为有效，第三人可以获得标的物的利益。该种学说的特点是偏重视担保标的物的所有权转移形式，容易造成当事人之间的权利失衡。故反对者主张其具有难以克服的缺陷，亦或仅具有学术史价值。
让与担保担保权构造说认为，债权人在债权额的限度内，取得对标的物的价值进行支配的担保权（物权），但标的物所剩余的价值的物权仍归属于担保设定人。换言之，债权人仅享有一种担保物权，而设定人享有的才是标的物的所有权。该种学说试图将让与担保同质权、抵押权一起划归为担保物权并顺理将质权和抵押权中所包含的担保权人清算义务直接引入到让与担保之中，其实与将所有权构造下的信托行为加入清算义务并无本质区别。值得思考的是，如果按照该理论，当担保权人将担保标的物无权处分给第三人时，如果直接认定该处分行为无效，那么显然舍弃了第三人的合理信赖，给交易带来潜在的风险。亦有反对者认为担保构造说“事实上完全忽略可让与所有权之形式，已经名不副实。”
三、现行制度下让与担保的效力
《九民纪要》全面承认了让与担保的合同的效力和物权效力。但是在现行《物权法》以及《民法典（草案）》并规定的情况下，让与担保制度的效力到底如何？
（一）让与担保与通谋虚伪表示。让与担保在交易过程中，多以双方当事人订立的买卖合同为设立载体，所以通常被冠以系“名为买卖，实为担保”的通谋虚伪表示。通谋虚伪表示，“系指表意人与相对人通谋而为虚伪之意思表示。虚伪者，指表意人无意为意思表示所拘束之意，即表意人故意使其意思与表示不一致；通谋者，则指相对人明知表意人之虚伪意思表示而与之同谋为之。”简而言之，就是行为人与相对人通谋对外做出一种民事法律行为，但双方都不受该法律行为的约束。在让与担保合同中，尽管双方当事人所约定的移转所有权的意思，系旨在实现担保的经济目的，但该移转所有权的意思（并非买卖的意思）表示却有真正的效果意思，双方都受该意思表示的约束，是真实的意思表示，而并非通谋虚伪表示，实属有效。德国民法史上，让与担保中移转所有权的意思表示，曾被认为是通谋虚伪表示而无效，但这种观点不久便遭到德国学者的摒弃。现各国民法学者中，已鲜有观点认为让与担保系通谋虚伪表示。
（二）让与担保与物权法定。物权法定原则是物权法的一项基本原则，通常是指物权类型和内容由法律规定。换言之，物权的种类已由法律限定，仅凭当事人间意思自治，约定物权法中未设定的物权种类和内容，不具有物权的效力。一方面在让与担保中，让与担保的合同效力的判定属于合同法所规制的范围，并非适用物权法，自然与物权法定原则不冲突。债权行为适用契约自由原则，只要合同没有违反《民法总则》第153条和《合同法》第52条规定的情形，其效力即为有效，所以让与担保合同是有效合同；另一方面对于让与担保的物权效力是否违反物权法定，分析让与担保的构成可知，其基本构造系信托行为的债的关系加上权利（通常为所有权）的转移，其物权效力时基于先前有效的物权变动（合意+公示）而产生的所有权的效力。所以，让与担保并未创设法律所未规定的担保物权，因此也不存在违反物权法定的问题。最高院所编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中也同样指出让与担保属于担保，并非属于担保物权，却拥有物权属性。
（三）让与担保与禁止流质。禁止流质是我国物权法所明文规定的强制性条款，与让与担保相对比，可以发现即使归属性让与担保也与流质条款略有差别。从对象上看，我国法律只是针对抵押权和质权两种担保方式规定了禁止流质，对于让与担保这种担保方式并未做出禁止；从时间上看，在禁止流质条款中对于流押和流质中担保物所有权转移的时间点为“债务人不履行到期债务时”，而在让与担保中，担保标的物在债务清偿期限届满前，已经完成了所有权的移转登记。
从禁止流质设置的法理上看，禁止流质的目的是为了避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物的价值的方式获得暴利，从而对社会公序良俗的价值带来冲击。但是，流质条款不一定必然导致实质上的不公平，即使当事人之间因为流质而产生巨大的不公，《民法总则》中民事法律行为可撤销制度已经能够有效保障债务人和担保人的利益，禁止流质的条款应当摒弃，应允许流质。同时，在让与担保制度中，现如今实践中大多为清算型让与担保，即使设置为归属型，根据无效行为转化理论，让与担保的流质部分亦可转化为清算型担保，而不是全面否定让与担保的效力。所以让与担保与禁止流质条款是可以并存的。
四、让与担保的特殊功能价值
如上所述，让与担保自诞生之初一直饱受争议，但在实践中这一项古老的制度被应用得愈加频繁，以至最高法在《九民纪要》中也对其做出正面的评价来指导全国法院的裁判。那么它的优势之处值得我们探析。
（一）为强制平仓提供制度基础。现行的《证券公司融资融券业务管理办法》中规定了一项强制平仓的制度。其主要内容是，证券公司向客户提供融资、融券服务，应收取一定比例的保证金，并将所收保证金与客户融资购入的所有证券、融券卖出所得的全部价款，分别存放于不同账户中。
这笔保证金即作为融资融券客户的担保物，证券公司和客户达成合意，约定以一定比例的保证金维持担保，当保证金低于担保比例时，证券公司将会通知客户在约定期限内补交担保物，否则证券公司就可以直接按照约定处分担保物。可以看出，这种强制平仓的制度给予证券公司在上述情况下拥有了一项物权，这一物权的形式在我国《物权法》亦或《民法总则》中是没有依据的，而是同传统的让与担保是相同的。因此，肯定让与担保可以对融资融券交易中强制平仓制度给予正当的制度基础，从而推动证券市场的有序发展起到保驾护航之效用。
（二）让与担保实行方式灵活。一方面在设定的主体范围上，让与担保设定主体宽泛。与之相类似的融资租赁对出租人资质存在一定的限制与约束，尤其自2018年开始，融资租赁被银监会纳入其管理范围，相当于归属至金融监管范畴，而让与担保的设定主体几乎可以是一切民事主体，设置起来也更为灵活。
另一方面在实现方式上，让与担保的实现方式灵活。抵押权、质权等典型的担保物权实现方式都是拍卖、变卖、折价的方式。其方式较为复杂，尤其是担保标的物进行拍卖时，多种原因会造成其拍卖价格与实际价格之间存有较大的差距，通常表现为低于市场价值，因而不利于债务人利益的保护。而让与担保则既可通过估价的形式，也可通过变价的形式实现，其实行方式较为简单、灵活。让与担保，多为当事人意思自治的产物，可以通过合同约定让与担保的具体实现方式。假使债务人不能如约清偿债务，权利的实现方式可以不再限于拍卖、变卖、折价。
五、结语
对于让与担保制度，笔者持支持的态度。能够看到其在《九民纪要》中第一次在规范性文件中得以规定并支持表示欣喜，但是这项制度自在2002年的《中华人民共和国民法（草案）》被提出后又“踢出”后，最近颁布的《民法典（草案）》仍然没有将其明文化规定下来。望在不久的将来让与担保制度可以被法典化，在我国法治体系中留下一笔。
（作者单位：扬州大学法学院）
主要参考文献：
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