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提要 本文就中美股东派生诉讼制度进行比较，从制度层面和法理层面分析我国股东派生诉讼存在的问题，并提出解决方案。
关键词：公司法；股东；派生诉讼；制度
中图分类号：D9 文献标识码：A
一、概述
在我国传统的公司法中，小股东的利益一直很难得到保护。虽然我国公司法有累积投票制度的规定，但在现实生活中不难看出，很多小股东的投票权仍然不能形成股东大会的决议，这难免使得大股东永恒地掌握着公司的控制权。2005年修订的公司法引入了股东派生诉讼制度，在保护小股东利益方面有了突破。
1、股东派生诉讼的渊源。福斯诉哈博特规则是在1843年的福斯诉哈博特一案中确立的普通法的一项基本原则。该案是由两名股东以自己和其他股东的名义向法院提起诉讼，指控公司董事将自己的地产高价出售给公司，损害了公司及所有股东的利益，请求法院判决董事赔偿公司的损失。而最终法院的判决是：原告不适格，公司应为原告。“福斯诉哈博特”规则概括起来就是：公司股东不得以个人名义对损害公司利益的行为提起诉讼。
1864年东潘多铅矿诉迈瑞成泽起案件中，一个废矿的几个所有者成立了一家公司，并成为这家公司的董事和大股东，他们把废矿高价卖给公司，公司的小股东认为这一交易损害了公司的利益，这些小股东以公司的名义提起诉讼，希望此项交易能够归于无效，让董事把价款如数还给公司。判决认为：尽管存在福斯诉哈博特规则，但法院仍然认可了这项起诉行为，使损害公司利益的行为归于无效。总结起来，该判例确定：如果少数股东有证据证明控制公司的人欺骗了公司，则少数股东可以以公司名义向法院提起诉讼，这项判决成为股东派生诉讼制度的雏形。
2、股东派生诉讼的定义及特点。股东派生诉讼是指当公司的合法权益正在遭受侵害，该侵害已经给公司造成损害，侵害人应当承担法律责任，公司不行使或者怠于行使诉权追究侵害人的责任，符合法定资格的股东为了公司利益，以自己的名义向法院提起诉讼，要求侵害人承担损害赔偿责任的诉讼。
股东派生诉讼制度有其本身自有的特征：第一，股东派生诉讼追求的是非自益权，因此它有利于保护中小股东在公司的利益，能够有效地防止公司大股东独占公司资产支配权。第二，起诉主体与获得赔偿主体相分离。股东派生诉讼的原告是中小股东，受损害主体是公司。若原告胜诉，获得赔偿的主体是公司。第三，具有代位诉讼和代表诉讼双重性质。股东派生诉讼是股东自身代位行使公司的诉权，这就意味着股东派生诉讼的代位性；因除原告股东外还有其他股东存在，原告股东代位行使公司诉权的同时也意味着代表公司的其他处于同样状态的股东提起诉讼。第四，派生诉讼能对大股东的经营管理层形成制度威慑，防止公司权益为大股东独占，从而为中小股东提供一种有效的预防防护措施。
二、我国股东派生诉讼存在的问题
我国股东派生诉讼尚处于起步阶段，2006年新公司法第一百五十二条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。这就是我国对股东派生诉讼的规定，显然一项新制度若想尽快贯彻落实，简单地通过一个条文来表述是不够的。
1、当事人地位设计的缺陷。我国现行《公司法》对原告股东连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份，采用大陆法系国家（地区）的起诉前持续一定时间持有公司股份的模式。我国台湾地区也有类似的规定，其公司法要求原告持续一年以上并持有公司已发行股份的3%以上。这样的规定有其不合理性。首先，没有达到防止滥诉的效果，有企图滥用诉权的股东，完全可以在取得股份之后等上6个月再提起派生诉讼，以逃避该规定；其次，阻碍了小股东为维护公司利益而行使诉权，不利于鼓励积极的股东派生诉讼。
《公司法》第152条第2款中规定了“他人侵害公司合法权益”，有学者认为该“他人”概念不明确，超过了大陆法系内部侵权的范畴，有扩大之嫌，故应当对其作限制解释，认为侵权人仅应针对公司的董事高级管理人员以及控股股东。但是，在公司实践中，公司外部人员与内部勾结损害公司利益的行为屡见不鲜，因此笔者认为此处“他人”目前仍应作扩大解释，解释为损害公司利益的任何人。
2、诉讼内容上的不足。《公司法》中没有涉及派生诉讼的管辖问题。派生诉讼是针对公司实施了违法、不适行为的内、外部人而提起的，如果这些致害人分处异地，则根据民事诉讼法的规定，实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命，而且公司也难以应付。《公司法》对此没有明确规定，增大了地域管辖原则的适用性，阻碍股东诉权实现。
我国新修订的《公司法》并未对股东派生诉讼管辖权问题作出任何的规定。关于对股东派生诉讼应否实行专属管辖的问题，学界一直存有争议。多数观点认为，股东派生诉讼是为了追究侵害人对公司造成损害的赔偿责任，被告往往是公司的控股股东或高级管理人员，一般为数人，如果按照民事诉讼法中原告就被告的规定，较难确定管辖法院。笔者认为，可以借鉴日本的立法例，对派生诉讼案件实行公司所在地的法院专属管辖，若公司的注册地与实际经营场所不一致，以实际经营地为管辖地。这样做不仅有利于公司应诉和法院就近调取审理案件所需的资料，同时也便于查明案件事实真相，节约诉讼成本。
在诉讼时效问题上，股东派生诉讼也应遵循诉讼时效的限制。股东若不在诉讼时效期间内提起代表诉讼就丧失请求法院运用国家公权力保护的权利。但是，问题在于该诉讼时效是应自公司知道或应当知道其权利被侵害之日起开始计算，还是应自股东知道或应当知道公司权利侵害之日起开始计算，大多数情况下这两者之间有个时间差的问题，规定不当就会对一方不利。就笔者个人的观点而言，时效起点同一般的民事侵权行为的规定一样，自公司知道或应该知道其权利被侵害之日起计算，但时效期间应在2年以上，比如3年或4年。
三、美国公司法中的股东派生诉讼制度
股东派生诉讼起源于英国19世纪的衡平法院。到了1855年，美国联邦最高法院也认识到股东派生诉讼的重要性。随后，联邦最高法院将它列为衡平法规则，并且成为早期联邦民事诉讼规则的一部分，这项制度一直保持并规定在现行《联邦民事诉讼规则》的第23.1条即股东派生诉讼。此外，一些州法律也规定了这项制度。特别是美国律师协会（ABA）制定的《商事公司示范法》也包含了这项制度，并且该示范法已经为许多州所采用。从上述内容看，美国有关股东派生诉讼制度已经比较先进和成熟，值得我们借鉴。
1、股东派生诉讼的主体。在美国，只允许股东提起派生诉讼，这也和股东派生诉讼的概念统一起来。美国公司法上的股东包括受益股东和记名股东。受益股东是股票收益的所有人，该股票由投资信托或者被指定代表股东的人持有。受益股东不持有股票，但享有收益。受益股东要符合公司规定或相关法律规定的程序和要求。两种股东均可以提起股东派生诉讼。但提起股东派生诉讼的原告股东需满足“当时股份拥有”原则，在美国公司法中，派生诉讼权为单独股东权，即持股数量不受限制。
世界各国关于派生诉讼的被告范围有不一样的立法模式，主要趋势有两种：第一，限制被告范围，将派生诉讼中的被告限定为公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议而接受公司所提供利益的股东，和用明显极为不公正的发行价格认购股份者；或者仅限为董事；第二，不限制范围，即自由式的立法模式。法律不会规定被告人的范围，股东可起诉的对象与公司一样，凡是侵害公司利益的人，都可能成为股东派生诉讼的被告，而不限于公司的股东、高级管理人员和控股股东等内部人员。美国采用自由式的立法方式，派生诉讼的被告范围十分广泛，法律对派生诉讼的对象没有加以限制。可以起诉的违法行为的范围非常广泛，凡是损害公司利益的不正当行为都可以成为派生诉讼的客体。
原告提起诉讼后，诉讼的进行以及诉讼的最终结果都与其他股东息息相关，因此确定其他股东的诉讼地位显得尤为重要。在美国的股东派生诉讼中，未起诉的其他股东的地位等同于集团诉讼中的集团成员，类似于我国代表人诉讼中被代表的原告方当事人。依集团诉讼规则，法律并不禁止其他股东参加诉讼，但是否允许则由法官在考察诉讼成本和效率后决定。
2、美国股东派生诉讼的运行机制。实体方面的运行机制：第一，比例性个别赔偿请求权。股东派生诉讼的目的在于通过原告股东行使公司诉权，填补公司所遭受的不法侵害受损利益，从而间接地维护公司股东、债权人及雇员的切身利益。然而，如果不适行为人是公司的大股东或某些股东，将从他们那里取回的赔偿金仍归于公司，供这些大股东或股东支配，就使他们也间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，等于将钱从他们左边的口袋移到右边的口袋，这对于提起派生诉讼的股东来说是显失公平的。因此，在美国的某些判例中，为了从不适行为人那里取回的损害赔偿金限定在“善意”股东之间受益，法院判决将此种损害赔偿金在善意股东之间按比例分配，这就是股东的比例性个别赔偿请求权。这种请求权只是一种例外，但对激励股东提起派生诉讼，监督公司的正常经营发挥了很大作用。比例性个别赔偿请求权通常存在于以下几种场合：派生诉讼针对滥用公司财产的内部人提出时；派生诉讼中存在善意股东与有过错的股东时；公司不再是持续运营的兴旺企业时；不适行为人控制了公司。第二，原告承担败诉责任。为了平衡当事人之间的利益，使派生诉讼的提起权不被滥用，配合原告胜诉时的补偿制度，在败诉时也应有赔偿制度，有助于在原告股东清醒地看出形势，不至于盲目诉讼，造成自己和公司的不必要诉累，也进一步维护了公司声誉。这种责任主要分为两类：对公司的责任；对被告的责任。原告股东对公司的责任主要是当原告败诉时补偿公司在诉讼中的负担，如诉讼代理费等。原告对被告的责任主要是赔偿责任，如果原告败诉，说明此派生诉讼的事实不属实，对于被诉董事因此受到的损害，应负担赔偿责任。
程序方面的运行机制：第一，股东派生诉讼的前置程序。申请派生诉讼的前置程序是指在提起派生诉讼之前，股东得向公司机关申请由公司提起诉讼，在法定期限内公司未提起诉讼时，才由股东提起派生诉讼。首先，公司的经营管理权是委托给董事会的，而不是股东，公司是否应该提起一项诉讼，本身是属于董事商业判断的范畴；其次，可以有效地防止董事免受好诉股东的骚扰，因为有些股东即使是对公司正常的商业决定也会指手画脚；再次，这个前置条款可以有效地节省司法资源，因为在有的情形下，董事会会采取有关行动来解决问题，而无须法院就此事作出裁决；第二，诉讼费用担保。诉讼费用担保是指原告股东在提起诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告股东败诉时，被告人能从原告所提供的担保金额中获得诉讼费用补偿的制度。可以遏制提起恶意诉讼的股东的起诉行为，也能够使在原告股东败诉后，被告可以从担保款项中得到相应的补偿。
四、结论
股权平等和资本多数决原则构成了现代公司决策机制的基础，上述原则体现了风险与权利相适应的精神。然而，现实生活中，少数股东的权利极易受到侵害，尤其是在多数股东把持的公司之中，多数股东往往滥用资本多数决损害少数股东的利益。
从制度层面的意义来说，派生诉讼制度为股东提供了一种有效的司法救济方式，使得广大股东尤其是小股东乐于为了公司及股东整体利益，而不是单单为个人利益，对公司的经营管理进行监督，从而能防止公司管理者滥用经营管理权来侵害公司和股东利益。股东派生诉讼产生以来在各国的实践证明，该制度对维护公司利益和股东的权利，加强对公司董事等高级管理人员经营活动的监督，保证公司的健康运作具有积极的意义。
从法理意义来说，股东派生诉讼是在一定情况下对“资本多数决”制度的突破，也是对传统观念中少数服从多数的突破。“资本多数决”在保证公司股东会高效决策的同时，由于运作机理决定了小股东行使表决权时所体现的意志往往被大股东的意志所征服，从而导致小股东意志与小股东财产利益的实际脱离，其财产利益被控制股东所利用，进而形成了控制股东事实上享有了比中小股东更为优越的权利。于是，资本多数决原则异化的问题出现了。法律制度是一把“双刃剑”，“资本多数决”亦然。在鼓励积极投资和公司高效决策的同时，它又导致了控制股东可能滥用自己在公司中的优势地位来压迫、欺诈、排挤中小股东，产生实质不公平。而根本上看，这也是无法避免的，因为“一切有权力的人都容易滥用权力”，这是万古不易的一条经验。控制股东享有的优势地位是制度性的，欲完全“根治”亦是徒劳，且也是有违规律的。有效控制和逐步补正应是当选之策。保护小股东的权利，才能使得权利社会化得到真正的实现。我国作为外源型法制现代化的国家，吸收和借鉴国外先进的立法经验，是完善法律制度的必经之路。我国股东派生诉讼的产生有其历史必然性，也必将在法律实践逐步深入的同时趋于完善。
（作者单位：1.中国海洋大学法政学院；2.东北大学文法学院）
主要参考文献：
[1]范健.商法[M].第三版.高等教育出版社，北京大学出版社，2007.
[2]张汉搓.香港公司法原理与实务[M].法律出版社，1997.
[3]李洪杰.从美国股东派生诉讼制度看我国股东派生诉讼的完善[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库，2008.2. |
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