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提要 《中华人民共和国担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”此条应用于独立保函时如何解读成为司法与理论界争议的焦点，本文就我国独立保函的适用性分析进行梳理。
关键词：见索即付保函；适用；分析
中图分类号：D9 文献标识码：A
一、对国内理论界主要观点的梳理和评析
（一）一种观点认为，担保法第5条规定明确了这样的涵义：如果担保合同没有特别约定，则担保合同应是基础合同的从合同，主合同无效，从合同当然无效。这是担保合同与主合同关系的基本涵义。同时，该条规定也包含这样的涵义：法律授权当事人可作出与上述“基本涵义”不同甚至相反的约定，而且如果当事人作出特别约定，各方当事人即应依约定行使权力和履行义务。换言之，如果约定为独立担保，则无论基础合同是否有效、是否履行、或基础合同的未履行是何原因引起的，均不影响担保人依担保合同应承担的责任。
（二）另一种观点认为，根据《担保法》第5条，当事人可对基础合同与担保合同的关系作出与担保的基本涵义不同的约定，但这种约定只能在国际担保中才是有效的，在国内担保中，则尚缺乏独立担保的社会、法律环境。即国内社会信用体系尚欠健全，现有的担保制度已为人们所普遍接受，引入以单据索赔为特征的独立担保，将对现有担保法律制度造成严重冲击。从目前司法解释看，也不承认独立担保合同的效力。至于国际担保合同，则可依《合同法》第126条和《民法通则》第142条的规定认定其效力。目前，我国法律关于担保的规定理解为对独立担保未作规定，同时我国也未批准加入联合国《独立保函与备用信用证公约》，因此中国法院在审理国际独立担保案件时，应可根据国际商会的相关惯例对其加以认定。这种观点在解决国际担保的独立性方面无疑是可取的，但对同一法律条文“担保合同另有约定的，按照约定”在国内担保和国际担保中作出“内外有别”的不同解释，在法律解释上显然是缺乏根据的。
（三）最后一种观点认为，对《担保法》第5条的理解，不应拘泥于国内担保或国际担保，而应着力探究该条文的“真实意思”，即应允许当事人“另有约定”，但是这种约定又不能割裂基础合同与担保合同之间存在的“内在关联性”，即“另有约定”应理解为约定担保人对基础合同无效的后果承担担保责任。如果当事人的约定超出这一范围，无论其为国际担保还是国内担保，都应认定为无效。这一观点的片面性已如前述，独立担保岂止是解决基础合同无效的后果。按此观点，除了对基础合同无效的后果的约定，关于独立担保的其他约定都是无效的。如，约定担保人在基础合同无效的情况下仍应对债务人在基础合同中应承担的义务承担担保责任，即为超过法律允许约定的范围，因此应认定为无效。这一观点与独立担保的国际公约及惯例的相关规定显然难以相容。
二、最高人民法院的观点
（一）我们认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。
（二）在我国，独立保证在对外经济交往中被广泛使用。尽管就立法层面而言，尚缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出现了不少有关独立保函的案件。其做法可以归结为：独立保函只适用于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。
三、我国对独立保函的司法判例分析
（一）在国内法律关系中的适用
1、认定独立保函无效：1998年最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中认为，海南公司的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。
2、认定独立担保为保证：（1）在《中国建设银行股份有限公司宜昌葛洲坝支行等与天门市天仙一级公路建设开发公司等建设工程施工合同赔偿纠纷上诉案》中，双方当事人约定：季锡生按《中标通知书》的要求，向天仙公司递交了葛洲坝建行于2003年9月5日为其出具的《履约银行保函》。在该保函中，葛洲坝建行向天仙公司承诺，在162万元的范围内，为中港一局承包该工程无条件地提供连带责任保证。从此约定可以看出，本担保为独立担保，但是湖北省汉江中级人民法院在审理时认为：此担保为保证，从合同因主合同无效而无效；（2）在《湖北省交通厅世界银行贷款项目办公室诉山西路桥建设集团有限公司等建设工程承包合同预付款结算纠纷案》中，双方约定：1998年1月8日，交通银行太原分行向我办出具了《动员预付款银行保函》，承诺无条件和不可改变地在收到我办收回动员预付款的通知后，向我办支付数额不超过31，670，000元的担保金。从约定的内容可以看出，该担保为独立担保，但湖北省汉江中级人民法院在审理时认定此担保为保证。
（二）在涉外法律关系中的适用
1、马来西亚KUB电力公司诉中国光大银行股份有限公司沈阳履行独立性保函承诺案。沈阳市中级人民法院经审理认为，我国没有有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定，所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定适用有关的国际惯例，即国际商会1992年正式公布的第458号出版物——《见索即付独立保证统一规则》。关于本案所涉保函是否与基础合同有关的问题，依据该规则第2条b）相关规定可以判断出本案所涉保函与其基础合同无关。
2、最高法院受理“意大利商业银行诉江苏溧阳莎菲特非公司见索即付保函案”。本院认为，本案中意大利银行出具的保函为见索即付保函，一般来说此类保函可以与购销合同相独立，债权人可凭保函对保证人单独提起诉讼，但我国法律并无禁止将基础合同关系和保函合并审理的规定。本案购销合同约定保函是购销合同的第十个附件，莎菲特公司在起诉意大利公司的同时起诉意大利银行承担保证责任，原审法院对此合并审理并无不妥。
四、结论
笔者认为，尽管《担保法》第5条有关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，但如前所述，最高法院的相关司法解释以及法院的审判实践，从未认可在国内保证合同中约定的否定“担保合同是主合同的从合同”的条款的法律效力。而在国际担保实践中，由于涉及担保合同的法律适用问题，有可能出现因当事人的选择或冲突规范的指向而适用外国法或国际条约、国际惯例的情况，在此情形下，如果担保合同所适用的法律（含条约、惯例）允许当事人对“独立担保”的选择，那么，担保合同中的“独立担保”约定应是确定有效的。但是，国内独立保证在国内是无效的。
（作者单位：苏州大学王健法学院）
主要参考文献：
[1]《中华人民共和国担保法》第5条.
[2]我国独立担保的实践与立法完善[J].厦门大学学报，2005.1.
[3]论独立担保的独立性及其例外[J].金震华，2007.1.
[4]http：//www.gsf021.com/html/diyadanbao/2009/0901/923.html.
[5]最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话（全国民商事审判工作南京会议），2007.5.30.
[6]刘贵祥.独立保函纠纷法律适用刍议[J].人民法院报，2009.9.
[7]湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷.北大法宝.
[8]中国建设银行股份有限公司宜昌葛洲坝支行等与天门市天仙一级公路建设开发公司等建设工程施工合同赔偿纠纷上诉案.北大法宝.
[9]湖北省交通厅世界银行贷款项目办公室诉山西路桥建设集团有限公司等建设工程承包合同预付款结算纠纷案.北大法宝.
[10]意大利商业银行诉江苏溧阳莎菲特非公司见索即付保函案.北大法宝. |
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