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提要 刑事诉讼中的非法证据能否被采纳为定案根据问题，在诉讼法学界一直存在着激烈的争论，从世界各国的司法实践来看，作法也截然不同。究其原因，主要在于对此问题所涉及的社会价值的取向不同，制裁犯罪和保护人权，作为法制建设中的两个杠杆往往难以保持完全一致，二者发生矛盾的现象在所难免，这两者的动态平衡关系一个突出的体现就在于对非法证据的排除规则上。
刑事非法证据如何界定，在我国应构建什么样的证据排除规则等问题，是刑事诉讼中较为复杂，也是诉讼法学界和司法界争论颇多的问题。对这些问题的深入探讨，对于完善诉讼立法，推动证据立法，规范司法实践，具有十分重要的意义。
一、非法证据排除规则概述
1、非法证据的界定。刑事证据是司法人员依法收集、律师依法取证或当事人及其他诉讼参与人依法提供的采取法定的证据形式对证明刑事案件有联系的事实。刑事诉讼法学界普遍认为证据具有客观性、相关性和法律性（或称为合法性）的特征，三者统一于证据之中。
我国刑事诉讼法明确规定：证明案件真实情况的一切事实都是证据。同时规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序全面收集证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，并对法定七种证据形式予以明确。可见，我国刑事诉讼法从积极方面，对证据的收集程序以及证据所必须具有的形式的合法性进行了规范。
那么，什么是非法证据呢？非法证据有广义与狭义的区分。广义上的“非法证据”是指所有违背了有关的法律对证据予以规范的证据。中国《诉讼法大辞典》就“非法证据”释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。而狭义上的非法证据是指国家司法人员采用刑讯逼供、引诱、欺骗，以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵犯公民基本权力的方法而获得的证据。本文就是从狭义角度阐述的。这一概念的内涵包括以下几个方面：第一，非法证据产生过程。我国刑事诉讼法对如何收集证据规定了严格的程序性要求，如果不顾法律的规定，虽然具有力求查清案件事实的主观目的，但却不择手段，则构成非法行为，所获得之证据也为非法证据。第二，非法证据的收集方法。根据各个国家的法律规定与司法审判实践，法律所禁止的、非法取得证据的方式是多种多样的。如：以违反法定程序的行为而取得被告人的供述、强迫自证其罪、侵害当事人的沉默权而取得的供述、非法逮捕或拘禁所取得的证据、非法搜索和扣押所取得的证据、非法录相、窃听所取得的证据、侵害拒绝证言权而取得的证据等。既然法律要求证据必须依法定的程序与方式取得，非法取得的证据理应无可采取。问题就在于非法取得的证据，同时又有具有一定的证明力，能够在一定程度上对查明案件事实有意义，是否也应予以排除？能否成为认定某一案件事实的基础？如何适用？这就是非法证据排除规则所要解决的问题。第三、非法证据的收集主体。即非法证据的取证主体是国家司法人员。由于司法人员的取证行为是国家行为，代表着公共权利，以国家的强制力作后盾。这种具有巨大强制力作后盾的行为相对于公民个人而言，可以说是一种绝对的权利，绝对的权利必然容易被滥用。因此，必须通过法律设置一定的程序来约束、规范该行为，并且规定对不依照法定程序的行为使其承担相应的法律后果，这样才能有效保障公民的合法权益不受侵犯。
2、非法证据的分类。根据排除规则所适用的手段特征，将非法证据分为如下四类：即非法取得的自白或非任意性自白；非法搜查、扣押的证据；使用秘密侦查手段而非法取得的证据；其他违背程序规则非法证据。
自白是指犯罪嫌疑人、被告人对犯罪事实之全部或一部，在诉讼中，向司法人员就自己犯有应承担刑事责任罪行所作的有罪供述。而非法取得的自白即运用刑讯、变相刑讯或以之为威胁施加精神压力，或者以利益为诱导、以欺骗为手段，使对方失去自由的意愿而作的供述。
非法搜查、扣押的证据是指国家司法人员违反法律规定的搜查、扣押程序，而实施取证行为所获得的证据。非法扣押、搜查情形是多种多样的，如搜查扣押的主体不合法，没有搜查扣押的权利；没有搜查、扣押批准文件或在搜查扣押时不予出示搜查扣押证；即使有批准文件，但其搜查、扣押的范围不符合其规定等。
随着科技的发展，有人会采用高科技手段进行窃听、截取书信、电报、电话而取得证据，还有如使用坐探、盯梢、设置陷阱等秘密侦查手段来查获犯罪、取得证据。对于这一类证据的取得，其行为是对被告人、犯罪嫌疑人合法权益的侵犯，从不同程度上违背了被告人的自由意志，至少在当时没有给予当事人表达自由意志的机会。
而其他违背程序规则非法证据也还可能是来源于收集、调查证据的手段，以及运用证据的主体不合法。没有收集调查证据、运用证据的权能的非法证据。如法律规定法官只有在法庭证据调查阶段对当事人所提证据有疑问时，才有权调查核实该证据，而实际司法审判当中，有的法官享有包揽全部证据调查收集以及主动调取新的证据的权力。这样的证据通常忽略了法庭质证、认证程序，是否能作为定案的依据，很多学者提出了否定的观点，认为也应将之列入非法证据排除规则。
对于非法证据的分类如此划分，从一定程序上是为了便于在研究、论述时对相关制度作横向的比较。实际上，对某些非法证据要依此严格划分还有一定的难度。
3、非法证据排除规则的作用
（1）督促执法机关守法、制止国家司法人员的非法取证行为。确立非法证据排除规则，使执法人员在实施违法行为之前就想到后果。非法证据的排除规则，是对执法机关调查取证工作的最终否定和谴责。非法证据排除规则也有利于公民、法人或者其他组织监督执法机关，在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或者其他组织有权拒绝，并且有权在以后的诉讼程序中要求排除。
（2）非法证据排除规则有利于保持法律规范的完整性。法律的效力体现在它的强制性及责任机制——违反法律将承担法律后果。
（3）非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。非法证据排除规则有可能放纵罪犯，但其最大的优点是能够保证有罪判决的准确性。这对于我们准确适用法律是有重要意义的。
（4）非法证据排除规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能够促进国家司法人员法制观念的转变。
二、我国刑事非法证据排除规则的理论与立法状况
1、我国非法证据排除规则的理论价值冲突及协调。非法取得的证据材料，能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的根据，是诉讼中，特别是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。
在这场法律价值冲突中，如何进行权衡，如何确立非法证据的“命运”，学术界有很多意见，主要有以下三种代表性观点：
（1）一律排除说。此说认为，凡是违反宪法和刑事诉讼法的规定所取得的证据都应否定其法律效力。其理由是，非法取证是违背宪法和刑事诉讼法的行为，因违法取证行为与所取得证据之间存在着因果关系，否定非法行为的同时，也应该否定非法行为的结果。如果仅从程序外以其他方式对违法取证行为进行处理，在诉讼法上却承认非法取证行为的结果，则难以从根本上遏制非法取证，侵害公民人权的现象。持此观点者，强调个人自由和权利保障，将它作为决定非法证据取舍的惟一价值取向。
（2）真实不排除说。此说认为，应当把取证行为视为诉讼本身所具有的维护国家与社会安全、控制犯罪的功能。而就非法证据排除规则的产生与发展的情况来看，就是在注重正当程序与个人权利本位的美国，在经历了曲折与反复之后，到现在，仍然对规则适用设置了如“公共安全例外”、“善意例外”、“最终必然发现之例外”等情形，而其发展趋势不是例外情形逐渐减少，而是逐渐增加。这正反映了美国在“取与舍”这一问题上走向极端后，迫于控制犯罪、维护社会安全与秩序的客观需要，所作出的必要的司法反应。我国在相关问题的处理上也应予以是否违法与证据是否属实两个不同的问题区别开来，对违法取证行为可视违法情节轻重予以处理、追究，违法所得的材料若与案情有关，经查证属实后，仍可采用为证据。其理由是，“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑事诉讼法追求实质真实，而不是只要形式上“合法”，把真实而相关联的证据予以排除，不利案件事实的查明，从而导致放纵犯罪。与“一律排除说”相反，“真实不排除说”在价值取向上所强调的是社会秩序、犯罪控制，这一学说基本上反映了我国立法和司法中价值取向的现实状况
（3）区别对待说。该学说认为，应当将非法获得的口供与非法取得的实物证据区别开来，前者无论真实与否，均应予以排除，而后者只要经查证属实，应肯定其证明能力。因为非法取得的口供虚假的可能性极大，如果把非法取得的口供作为证据使用，无异于承认或允许刑讯逼供；而物证不同于口供，实物证据不会因为收集程序而改变其性质。区别对待说实际上对非法证据排除是以排除虚伪为目的，将非法取得的口供与非法取得的实物证据予以不同对待。这种区分实质还是强调发现案件的真实，其价值取向还是在于单纯地追求控制犯罪，与“真实不排除说”一样存在缺陷。
上述各种对非法证据所采取的不同排除方式的学说，似乎在进行价值选择时，往往取其中一种价值而以另一种价值的牺牲为代价，因而是片面的，也是与刑事诉讼发展规律相违背的。
那么，如何协调两种不同法律价值之间的矛盾与冲突，使两者在合乎理性的范围内保持最大限度的统一呢？笔者认为，在理念层次上必须求助于正义这一价值观，将两者统一到“正义”的高度上来。正义是法律制度所要实现的最高理想和目的，也是人们用来评价和判断一种法律制度是否具有正当根据的价值标准。正义要求我们确保每个人获得他所应得的东西，既包括每个人所应获得的权益，人格尊严、自由意志所应受到的尊重，也包括法律规定的每个人所应承担的责任。正义要求在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡，使之不至于因价值取向上的失衡，乃至一价值的取得以对另一价值的否认为代价，走向两个极端。具体到非法证据排除规则的制定，可依照权衡原则，对多元价值体系中的国家安全、社会秩序、个人自由、权利等价值因素综合考虑。在权衡中不妨运用“两害相侵择其轻，两利相较选其重”的功利主义法哲学思想，以这些基本的价值标准为因素设定一条客观、公正、符合发展规律的证据规则。
2、我国非法证据排除规则的立法现状及构建。我国关于非法证据排除的规定散见于刑事诉讼法、“两高”司法解释及公安部的有关规定中。刑事诉讼法第四十三条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十一条规定“严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”，第一百六十条、一百六十四条规定不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证人证言、被害人陈述，第二百六十五条又规定了非法取证的后果——以上述非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定“公安机关必须依照法定程序收集各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据”。
由上可见，我国的刑事诉讼对非法证据排除虽做了部分规定，但不甚完善：一是刑事诉讼法对刑事非法证据排除规则的规定不明确，二是在非法证据的范围方面，没有将非法取得的实物证据纳入非法证据范围，三是对非法证据的法律效力规定得过于笼统，缺乏可操作性和针对性，刑事诉讼法和公安部的规定甚至没有对非法证据的效力作出规定。
结合我国具体国情，对如何建立我国的非法证据排除规则有如下思考：
1、对非法取得言词证据的排除。目前，对于非法取得的言词证据，大家的认识基本一致，即不能作为定案的根据。最高人民法院的司法解释《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条的规定，实质上就是对所有非法取得的口供和言词证据予以原则性排除的法律依据。
同时，笔者以为，为了切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，对侦查人员讯问的合法性实施有效的监督，应当授予嫌疑人、被告人在接受讯问时，其辩护律师的在场权。如果有条件的话，还可以仿照有些西方国家的作法，对讯问活动实行“双录音、录相”制，这样才能让司法人员的侦查活动的合法性受到全过程的监督，也便于当事人对司法人员的职权行为的合法性提出疑问时，有公平的提供证据的机会与可能。
2、对非法搜查、扣押获得的非法实物证据排除。西方各国在立法和司法上存在着差异，但总体上的发展是以重视人权保障为基本价值取向。因此，我国应顺应时代潮流，兼顾各种价值因素，有选择地将此类证据予以排除。具体思考如下：
第一，规定将无证搜查、扣押而获得的非法实物证据排除。但同时，立法上应当考虑搜查、扣押的紧急需要及案件的客观情况，规定一些例外无证搜查、扣押的法定情形。如：执行追捕时附带的搜查、被告人自愿表示同意的搜查等等。并在此法定情形内的无证搜查扣押行为，规定事后程序补救措施，对能够按规定及时补救的，这类证据可以由法官决定是否排除。
第二，对搜查扣押应建立起监督制约，搜查扣押的批准应建立严格的程序。检察机关对侦查程序中有一定的制约和监督。搜查、扣押属于公安机关的侦查活动，检察机关对公安机关的搜查扣押活动行使有限批准权是其法律监督中应有之义。
3、对于采用违法秘密侦查手段而获得的证据的排除。对于使用秘密侦查手段，如秘密窃听、录音、侦查陷阱等，而取得证据的方式，容易对公民隐私权、人格尊严等基本人权造成侵害的问题，已经引起了越来越多的国家及民众的关注。对于这类非法证据的排除，一些国家也开始采取积极的态度，这是与加强公民个人权利保障价值取向的世界发展趋势相一致的。
我国刑事诉讼法没有对秘密侦查的程序作出明确的规定；国家安全法第十条虽规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”，但该规定过于笼统，不利于实际操作。因此，在确立此类证据的排除规则之前，首先应从立法上将秘密侦查手段规范化、合法限制化。笔者认为可以从两方面加以规范：一是规定采用秘密侦查手段的案件范围。如限于对危害国家安全的案件、有组织的毒品犯罪案件的侦查，才能使用秘密侦查手段等；二是规定批准程序，设置对秘密侦查行为的监督制约机制。如将采取秘密侦查手段的批准权，放在实行法律监督职能检察机关，对安全、公安机关的秘密侦查活动实行监督。而后才能确定该侦查行为是否合法，是否应当排除的问题。
4、对“毒树之果”的排除。“毒树之果”即以非法证据为线索而取得的合法证据，可以采用。对于毒树之果，有“砍树食果论”、“砍树弃果论”等不同观点，各国做法不同。美国是排除加例外，对毒树之果原则上予以排除，但随着诉讼制度的发展和犯罪的日益猖獗，又逐步确立了因果关系削弱、最终或必然发现、独立来源等例外情形。英国则采“砍树食果论”，排除“毒树”，但“食用毒树之果”。鉴于我国的现实国情，笔者认为，“砍树弃果论”并不可取，应借鉴英国的做法并加以改进：对“毒树”，即非法证据本身应根据上述原则确定其是否具有可采性，但由此为线索取得的合法证据则具有可采性。
5、非法证据排除规则宜粗不宜细。非法证据排除规则与保障人权、真实发现以及法官自由心证原则等都有较为密切的关系。它有利于保护被告人的权益，但不利于案件真实发现，同时在一定程度上与法官自由判断证据有一定矛盾，加上我们长期以来的传统法律文化观念的影响。我们认为非法证据排除规则不可以不要，但不能太细，过分具体。要在保障人权与发现案件真象，以及确认法官适当的对证据享有较多的自由裁量权等保持适度的平衡，采取折中主义原则，使既有利于对人权恰当的保障，又可实现社会秩序的安定，保障对犯罪有效的打击。
总之，一定的法律规范总体现一定的公正追求，而这种公正追求又反过来使其法律、法规的建设更有利于实现这种追求。根据我国历史文化传统和国情，结合司法实践，我认为非法证据排除规则只宜于采取相对排除规则。从理论上应将惩罚犯罪和保障人权辨证地统一起来，正确的、巧妙的处理好上述两者的关系。当然，要在司法实践中把握好两者的冲突与平衡，是有一定难度的，应视具体情况，有所侧重。并使法官享有适当的决定证据取舍的权利，对案件进行具体分析，以求获得最佳的解决办法，实现保障人权和惩罚犯罪并行的理想追求。（作者单位：杭州商学院姜维纲） |
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