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提要：我国在驰名商标的认定中，一直实行“主动认定为主，被动认定为辅”的原则。自6月1日起实施的《驰名商标认定和保护规定》改变了这种认定模式，转而确立“被动保护、个案认定”的新原则，从而与国际通行惯例接轨。本文试从分析原模式入手，论述确立新原则的必要性，进一步对新原则进行分析认识和思考，以期对此问题有更深的理解与研究。
国家工商行政管理总局商标局颁布的《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》）自2003年6月1日起正式实施。《规定》对驰名商标的定义进行了有益的探索，其第二条表明：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”这比1996年由国家工商行政管理局发布施行的《驰名商标认定和管理暂行规定》的“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”又有了明显进步。一是顾及了商标在相关公众中的知晓程度及地域范围；二是既保护已注册的驰名商标又保护未注册的驰名商标，与《巴黎公约》保持了一致。同时，对驰名商标的认定和保护一改以往的大批量认定、集中管理保护的作法，转而确立“被动保护、个案认定”的国际通行原则。这一举措，一方面表明了我国政府为了履行入世承诺，修改、废除原有与国际规则不相适应的行政法规和行政规章，另一方面也说明了我国在驰名商标的认定和保护中，我国更加注重依据现实中具体的情况进行判断认定，更加理性与科学。同时，《规定》的颁布也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动认定、个案处理“原则的确认和具体化。本文着重论述驰名商标认定原则的新变化，从分析原有模式入手，指出实行新原则的必要性，从而对这一改变有一理性的认识。
一、评析我国驰名商标认定原模式
对于驰名商标的认定，我国原来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的模式。
主动认定是指由国家工商管理总局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从大量现有的商标进行中认定。其认定标准依据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条，从七个方面进行认定：（1）使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最早使用及连续实用的时间；（6）该商标在中国及其外国（地区）的注册情况；（7）该商标驰名的其他证明文件。主动认定驰名商标可以为驰名商标的所有人提供事先的法律保护，在被侵权的第一时间内拿起法律武器保护自己的权益。
被动认定是指由人民法院在审理案件、处理纠纷时，对个案中的商标进行是否驰名的认定。其以《商标法》第4条规定的五点为认定标准，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的纪录；（5）该商标驰名的其他因素。与主动认定相比，被动认定具有针对性强、对商标可以实施跨类保护的特点。但是，到目前为止，被动认定的案例还比较少，仅发生在“舒服佳”一案中，即由人民法院认定“舒服佳”、“safeguard”为驰名商标。
在驰名商标的认定保护中，上述模式发挥了巨大的作用，但不可否认的是，这种基本模式存在着一系列的问题。
首先，这种基本保护模式违背了驰名商标保护的宗旨。《巴黎公约》和TRIPS协议对驰名商标的保护实行的都是个案保护、被动保护，即当发生侵权纠纷、合法权益受到侵犯时，请求认定驰名商标保护而获得特定保护。而中国原有的驰名商标的保护模式，则是强调行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。
其次，原有保护模式无法解决驰名商标认定保护中存在的问题，即时间问题，地域问题。比如，某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标，如果此时发生了商标侵权，给予这种商标何种保护呢？还有，当一个商标被商标局认定为驰名商标后发生侵权，但在侵权发生地并不驰名，那么又该如何对它进行保护呢？此外，这种认定模式还存在较多主观因素，广大企业不是注重产品的质量与服务，而是盲目地投入大量人力、物力、财力去争取“驰名商标”这一漂亮外衣，并有可能在认定过程中行政机关产生腐败，从而出现不正当竞争，不公平的现象。
由此可见，原有驰名商标的认定模式存在很大的问题，已经到了必须修改、必须调整的地步。
二、采取新原则的必要性
（一）政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率与世界接轨的需要
2001年11月，我国正式加入世界贸易组织（WTO），入世一方面为企业带来了众多机遇和挑战，另一方面也使政府加快了修改已有规章制度，规范行政行为的步伐。因为WTO中的一系列法律文件，绝大部分是规范政府行为的。其最主要的功能在于规范政府行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所称的“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。因此，入世对政府的挑战最大，影响也最深刻。具体到对驰名商标的保护上，国际通行惯例和各国实践都采取“被动保护、个案认定”的模式。为了履行入世承诺，我国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的保护上采取“被动认定、个案保护”的新原则。并且，由于国内绝大多数企业商标保护意识淡薄，入世后商标法律诉讼案件必然大量增加，仅凭国家工商管理行政机关的主动认定是不行的。实行“被动认定、个案保护”的认定新原则，有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。
（二）解决驰名商标认定中存在问题的需要
在市场中享有较高声誉并为公众所熟知的驰名商标，作为一种客观存在的事物，在其形成过程中必然存在时间问题和地域问题。
1．驰名商标认定保护中的时间问题。驰名商标之所以易被别人假冒、侵权，是因为其能够为企业带来可观的利润，这也建立在驰名商标背后所具有的良好商誉上。而商誉的形成需要企业长时间的积累而形成。所以，在驰名商标的认定中存在时间问题。比如：（1）某一商标开始并不驰名，但在侵权时已成为驰名商标，只是没有被行政机关主动认定，那么它应该如何保护呢？——是只给予一般商标保护还是给予驰名商标保护呢？若给予一般商标保护，显然不符合纠纷发生时的状态，该商标已经成为驰名商标了；若给予驰名商标保护，显然又不符合程序，驰名商标只能由行政机关主动认定。（2）某一商标作为驰名商标，在发生侵权纠纷时，由于被弱化和淡化，已沦为一般普通商标，在纠纷发生时，其所有人的合法权益又该如何保护呢？——同样，若给予驰名商标的保护，不符合事实，对其他竞争者来说也是不公平的。若给予一般普通商标的保护，则明显又不符合该商标事实上仍属于驰名商标的法律状态。这些问题对于原有模式是难以操作和解决的。
行政机关主动认定，不符合市场经济规律的运作，很僵化。而采取“被动认定、个案保护”的新原则，发生商标纠纷时，由人民法院依据《商标法》第十四条的规定，进行个案认定。新原则具有的灵活性，可以有效地避免产生上述问题。同时，该原则又符合市场经济规律，较为准确地反映在纠纷发生时商标所处的状态，判定是驰名还是一般。
2．驰名商标认定保护中的地域问题。如上所言，驰名商标的认定保护中还存在着另外一个极为重要的问题：地域问题。一个商标成为驰名商标，是不可能同时在世界上所有的地方或者一个国家所有的地区都驰名，都为相关公众熟知。比如，作为世界上最为驰名的商标“可口可乐”，对于经济落后地区的人们而言，也是陌生的。驰名商标认定保护中的地域问题，表现在一个驰名商标不可能在同一时间在所有地区都驰名；即使同一地区，由于驰名商标的定位物件不同，也存在不为熟知的情况。因此，发生商标纠纷时，就需要具体问题具体分析，不能像原有模式一样成批认定。解决商标认定中的地域问题，同样应该“被动认定、个案保护”，由人民法院依据实际情况进行保护。
三、对新原则的再认识
“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，其实质就是要求在驰名商标的认定保护中，遵循客观经济规律，符合市场化要求，而不是现实生活中的以行政权力代替一切的做法。这个原则具体而言，就是说，在商标确权或者商标侵权的案件中，当事人提出驰名商标的证据，商标行政执法机关或者司法机关根据当事人提供的证据和法律的规定，对其进行驰名商标的保护。这种保护仅对本案有效，不得针对第三者，也不得针对其他市场竞争者。如果再有涉及商标驰名判断的案件时，已有结果可作为曾经受驰名商标保护的纪录，向商标行政执法机关或司法机关提供，作为判决的参考。
同时，该原则并不完全排斥行政执法机关的认定保护，不同于行政机关的主动保护的是，它强调行政机关的被动认定，突出个案处理，强调根据商标当时当地的驰名度和案件的具体情况，进行认定判断。该原则的确定，对于行政机关在认定工作中的消极、工作效率低的现象有着遏制的作用。
当前，由于利益的驱动，很多企业不是将精力集中于提高商品质量、强化企业管理上，而是看到名牌在宣传产品、引导消费、占领市场方面起到了类似驰名商标的作用，便纷纷投巨资打造名牌。但是无论是名牌还是驰名商标，都需要企业认认真真的下功夫才能取得。驰名商标的认定保护原则在解决这类问题上，发挥着巨大的作用，一定程度上杜绝了此现象的发生。商标是否驰名不搞事先认定，而由当时当地的具体状态认定，从而打破了那些妄图花些钱就可以买“保险”——驰名商标的人的美梦。(文/刘 岳) |
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