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提 要
短信息是电信服务多样化发展的时代宠儿，在其以惊人的发展速度为社会创造了“拇指经济”和“拇指文化”的同时，也暴露出诸多危害国家安全、扰乱社会秩序、侵害他人合法权益的负面问题。商业短信息广告的泛滥将可能损害手机用户的权利，本文将试从手机短信息的特点入手，对手机商业短信息广告的合法性进行一番粗浅的探讨，并提出一些见解。
一、引言
在被称为信息爆炸的今天，信息交流已与每个人的日常生活息息相关，人们对信息交流的渴求比以往的任何一个年代都要来得迫切。于是，无线通信技术应运而生，在各个领域都得到了广泛的应用，而手机，这一无线通信工具，随着科学技术的迅猛发展，也日渐“平民化”，随时随地，沟通无限不再是梦。作为移动通信的一项新业务，手机短信由于发送方便、价格便宜和随时随地接收等优点，在短时间内得到迅速发展普及，已经成为人们进行沟通和交流的重要新手段。
以1992年世界上第一条短信在英国某GSM网络上通过电脑向手机发送成功为标志，短信的诞生已满10年。不过，中国短信业务火爆增长还是起自2000年，而后便成几何数增长。根据相关统计，2000年，中国短信量是10亿余条；2001年是189亿条。而到2002年底统计，全年达到爆炸式的900亿条。
美国EDS的子公司中从事管理咨询的A．T．Kearney和英国剑桥大学的JudgeInstitute于美国时间3月20日公布了以手机用户为对象的共同调查结果。通过此次调查发现，手机的短消息服务（SMS）已经相当普及。在全部14个国家中，有35％的被调查者每天至少收发一次短消息，按不同地区排名，欧洲为41％，亚洲地区为33％，美国为5％。随着短消息的普及，短消息广告业也在迅速发展。在去年进行调查时，曾经收到短消息广告的用户只有1％，然而在此次进行的调查中，有三分之一的被调查者表示曾经收到过短消息宣传广告。
据统计，去年中国移动手机短信发送量达159亿条，中国联通则为30亿条，这意味着全国1.3亿手机用户一年里共发送短信近200亿条，约合每个手机用户发送了150条短信。以每条短信收费0.1元 计算，去年短信市场的营业额近20亿元。今年春节从年三十开始的十天里，广东全省的手机用户共发送短信超过3亿条。据有关机构统计，2002年，中国手机短信的经济潜力将达30亿元人民币，呈现出一个巨大产业的可喜势头。手机短信快速蹿红的同时，也产生了一些损害用户的合法权益的问题。
二、手机短信息有哪些危害
目前手机短信息存在的危害主要有垃圾信息、冗余过时信息、虚假信息、不法信息、破坏信息等。垃圾信息是指那些毫无利用价值的信息，是由发布者有意或无意生成的。冗余过时信息主要是一些不负责任的信息发布者、传播者，反复、大量传播的无效信息。许多人投诉短信内容良莠不齐，大量广告信息和不健康信息扰乱用户的正常生活。特别是短信群发手段的出现及网络的快速繁衍特性，更使各类广告满天飞。短信息只能是被动地接受，而不能主动地过滤内容。一旦运用不当，短信息服务将成为一种公害，对他人造成不必要的骚扰。虚假信息是指那些故意或过失散布的未经核实、与客观事实相悖的信息。有意发布虚假信息者往往存有诈骗、诽谤等不良动机。虚假信息容易对手机用户产生误导，而且，由于手机信息传播的速度较快，极易造成以讹传讹，从而造成严重危害。少数不法分子利用短信息发送欺骗性的广告，给一些手机用户造成了经济损失。不法信息包括淫秽、色情、赌博、迷信、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪信息、政治反动信息、种族歧视信息等。近来，公安机关已破获了数起这样的“短消息诈骗案”。通过短信息传播含有法律、行政法规禁止的内容。例如，利用短信息发送含有危害国家安全、损害国家利益、破坏民族团结、扰乱社会秩序、宣扬封建迷信、散布淫秽及色情信息等不利于国家安全和社会稳定、侵害他人合法权利的信息。短信息的便捷性和低价位使得这些信息能够在较短的时间内广泛传播，给国家和社会带来严重的危害。让人担忧的是，现在的手机一般还只能传送纯文本信息，将来网络带宽增加，多媒体信息成为主流后，黄色图片乃至色情小电影都可能大肆传播开来。自从短信息兴起以来，一些内容低俗不堪的网络短信和新的恶作剧方式随之产生，而且有不少黄色和反动图片。这种无聊短信息不仅骚扰手机用户，还要为骚扰者付费。在城市中，已经有越来越多的未成年人开始拥有手机，其中不乏初中生甚至小学生，在这种背景下，各种低级趣味乃至色情短信息蔓延所带来的危害，特别值得人们警惕。破坏信息指那些利用手机传播的具有破坏性的病毒。这些有害信息可给未经防备的用户软硬件造成破坏性损伤。不少商家把短信当成了一个廉价而且巨大的广告发布平台，各类广告满天飞，也不问手机用户愿不愿意，短信群发手段的出现，更是让这种局面雪上加霜。
而在这当中，犹以商业广告的危害最为突出，因为，一方面，作为广告的发送方——商家，相对于手机用户而言，具有强大的经济实力，手机用户不足以与之抗衡，只能处于弱势地位；另一方面，相对于其他短信息的发送者，商家也因其强大的经济实力，在高科技辅助设备（如掌上电脑）的支持下，能够批量地、大范围地发送短信息商业广告。虽然，有学者指出，商家采用手机短信息的方式发送广告，其效果并不经济，在市场经济条件下，这一广告方式会被自然淘汰，不足以造成危害；同时，就目前而言，采用手机短信息打广告的商家并不很多，问题并不很严重。但是，笔者认为，对于手机短信息打广告这一处于萌芽状态的新生事物，尚未经过市场的充分检验，便贸然下结论，似乎欠妥。Forrester Research BV调研公司在一份报告中显示：手机商业短信息是一种新兴的广告形式。该广告的平均反馈率为11％，比条幅式在线广告的反馈率高出很多。可见，手机商业短信息广告还是有其存在市场的。况且其危害已初见端倪，不难想象，若有大量的商家采用该形式打广告，那么用户的手机每天都要响或振动个不停，个人的生活安宁必然受到打扰。公共短信息（群发信息）具有传播速度快、影响面广等特征，它已经和互联网一样成为一把双刃剑。如果不管，它将直接威胁到我国的社会主义精神文明建设成果。
二、手机短信息的特点
短消息广告以如此快的速度泛滥，同话音、电子邮件、传真等通信方式相比，使用方便、价格便宜成为短信息通信方式两个显著的优势。而正是这个特点给一些不法商人钻了空子。
商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介或者形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。显然，手机商业短信息广告是以手机短信息为广告媒介的商业广告。那么，何谓广告媒介？广告媒介是指传播广告信息的中介物或手段。传统的广告媒介包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等。相比较于传统的广告媒介，手机短信息具有自己的特点：
1、短信息内容的不可区分性。传统的广告媒介是面向社会公众传播信息的，并不包含私人间的信息交流，而手机不仅仅是一个广告媒介，更重要的是它还是一个通讯工具，在交流的信息中包含了大量的私人间的通信信息，这是手机短信息与传统广告媒介的根本区别。正是因为手机兼有通讯工具和广告媒介的双重角色，在短信息发到手机之前，我们不可能对接收到的信息到底是广告还是私人通信信息提前作出区分，从而预先作出处理。
2、短信息接受方式的无奈性。短信息中私人通信信息和商业广告相混杂，均是以短信息的形式出现，这决定了手机用户选择了短信息服务，就必然选择了同时接受短信息商业广告，要么，只能选择关闭短信息功能。因此，其接受方式具有无奈性，用户只能选择接受或者不接受。
3、短信息接收的提示性。每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，此时，用户的正常安宁生活就会受到干扰，只不过在一般正常情况下，用户由于没有接收到过量的短信息，加上所收短信息多为私人通信内容，并没有察觉这是一种干扰，这其实也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。
另一方面，价格低廉是短信息通信最为鲜明的优势，也是短信息服务能够迅速推进的重要原因。以中国移动的“全球通”用户使用短信息通信和使用移动话音通信的比较为例，按照当前的资费标准，移动短信息的资费标准为0.1元/条，而“全球通”的话音服务的资费标准却是0.4元/分钟。同时，由于短信息服务采取单向收费的资费政策，只是发送方支付短信息服务费，接收方接收短信息免费，通话双方的费用支出总计为0.1元/条；而话音通信则采取双向收费的资费政策，主叫方和被叫方均要支付通话费，通话双方的费用支出总计为0.8元/分钟。使用方便和价格便宜使短信息能够克服其输写不便、不具有话音保真功能等的缺陷和不足，成为同期增长速度最快的通信方式之一。不法分子的广告成本就可以大大降低，而且目标投中率很准。
可见，由于短信息存在内容上的不可区分性，接受方式的无奈性以及接收时的提示性，手机用户在使用了短信息功能之后，商业短信息广告便可未经用户同意，趁虚而入，而大量的私人通信以外的信息，必然会对某些用户造成某种程度上的困扰。
三、手机商业短信息广告的法律分析
通过手机发送商业短信息广告，如果针对单独的商家而言，很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信息广告在客观上给用户所带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权。但在特殊情况下，若单独一个商家往同一个手机用户发送大量的商业短信息广告，以致用户的生活安宁受到极大干扰，那当然可以认定其侵权。商业短信息广告对个人的生活安宁造成了侵害， 同时给人带来了严重的精神伤害。例如在春节和元宵节期间，著名相声演员姜昆谈起他在这两个节日中收到手机短信息的感受，情绪仍很激动。姜昆说，在他当时收到的1200条短信息中，60％是好话，20％是中性话，20％是乱七八糟的东西。因为是在节日，好话占的比例还大一些；要是在平常，短信息中60％是乱七八糟的东西，10％简直不堪入目。姜昆的麻烦只是要费时费力去删除几百条没用的短信息，比他更头痛的大有人在。
四、解决措施
关于手机商业短信息广告侵权的解决措施，我国目前在法律上并没有明确的规定。日本经济产业省发布的关于制止垃圾电子邮件的新规则中，对发送商业性手机短信息也作了规定，要求发送商业性手机短信息的用户须在短信息的标题中加上“广告”字样。这就是说，如果企业要发送未经用户许可的手机短信息，必须在标题中明示广告，从而使消费者一目了然。如果企业违反规定，政府部门可命令其停业或给予其他行政处罚，如果情节严重，将课以罚金或给予刑事拘役。但是，笔者认为这种规定并不能从根本上防止手机商业短信息侵权行为。在短信息的标题上加上“广告”字样，只是在短信息传到用户的手机之后，用户能够区别于私人通信信息，但由于短信息的提示性特点，用户依然会受到干扰。
下面，笔者就如何解决手机商业短信息对人们日常生活的严重危害问题，提出一点粗浅的看法：
第一，道德措施。指通过宣传教育等方式提高用户的道德水平，使人们在使用短信息服务时能够明辨是非，并主动地采取措施，文明、合法地使用短信息服务。
第二，行政措施。指行政管理机关利用行政管理手段，主要通过对短信息服务提供者和短信息内容提供者加强行政管理，采取行政措施的方法，引导短信息服务提供者和短信息内容提供者依法提供短信息服务，保证短信息服务活动的健康开展。另外，行政管理机关也可以通过矫正短信息用户不当或者违法使用短信息的行为，促进用户对短信息服务合理、合法地使用。
第三，技术措施。指有关机关根据法律的规定，通过技术手段对特定的短信息服务行为和短信息使用行为进行检查，并将严重违反法律规定的短信息服务提供者和短信息服务使用者提交有关机关处理。企业可以阻止来自外部的消息，创建所谓的“白名单”或完全拒绝使用即时通讯服务。
包括AOL在内的即时通讯服务提供商都采取了许多措施来打击垃圾信息，但这些措施在保护用户的同时，也给用户使用即时通讯服务带来了一些不便。通过手机短信发送的垃圾信息的危害更大，成本更高。为了解决这一问题，笔者认为可以对发送或接收的每条短信收费。
Nextel公司安装了一个过滤系统，向抱怨的用户返还所交的费用。该公司的发言人米拉说，所有运营商都受到了这一问题的困扰，每家运营商都部署了相应的过滤系统。他说，我们将最大限度地利用法律打击垃圾消息发送者。
中国移动通信集团公司移动梦网业务中心主任崔健认为，完全监控每条短信息的内容难度较大。他说，手机短信息走的是电信网，从技术上来讲不可能做到对每个地方都监控；尤其是点对点发短信息，就更难控制。另外两个困难是：第一，网民和手机用户在网上或手机上发自写短信息，和寄信一样，属于通信自由，中国移动作为运营商，无权对内容解包；第二是成本问题，如果对每条信息的内容全部监测、处理完后再发，投资至少要翻一倍以上，而图片信息则是根本无法识别的。崔健说，中国移动目前所能做的只是在和新浪、搜狐等移动梦网的合作伙伴签协议时，明确要求新浪、搜狐等内容提供商要遵守国家互联网信息服务管理办法。另外，监督各ICP在给用户发送短信息时必须注明企业号码；第三，要求网民在网上自发短信时必须注明主叫手机号码。通过采取上述措施，能保证发短信息有记录，事后能追踪。如果一部手机在短时间内重复发送大量信息的话，中国移动将会进行重点跟踪，尽量留存记录，并和有关部门积极配合，作好管理工作。
第四，法律措施。指通过立法的形式对短信息服务行为和短信息使用行为进行规范和调整。法律对于短信息服务的主体行为进行规范，并将短信息服务和短信息使用行为的管理权赋予法定的管理机关。法律作出规定后，短信息服务提供者和短信息服务使用者应当根据法律的规定提供短信息服务、使用短信息服务。短信息服务提供者和短信息服务使用者违反法律规定的，法定机关有权根据法律的授权，依照法定的程序对违法行为进行查处，并有权对违法行为予以追究。我国目前在广告立法和执法当中还存在不足之处，解决这些问题，仍有赖于广告立法与执法方面的进一步完善与改进。只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。
对于那些绕过无线服务供应商直接将手机商业短信息发送给用户的商家，手机用户的权利若因此受损可向法院提起诉讼，法院可根据实际情况对该行为加以认定，判定商家侵权，从而使用户受损的权利得到救济。但是，由于我国目前对于手机入网的规定极不规范，用户无须通过登记，通常是花几十元便可随便买到手机SIM卡，从而入网，因此，一旦发生侵权，很难追究到真正的侵权行为人。所以，关于手机入网的规定，还有赖于法律法规的进一步完善。这样，才有可能构成一个对手机商业短信息广告侵权的完整的法律救济体系。■(□文/厉瑛侃) |
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