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［提要］ 在当前银根紧缩的形势下，我国中小企业向正规金融获取融资的渠道越来越窄。与此同时，向非正式金融获取融资也面临着两大问题：向个人融资则可能触及刑事犯罪；企业间的融资法律存在障碍。围绕企业间的借贷融资法律问题，笔者通过对其进行法律定性分析，认为其法律障碍并不存在，且有可能破除的诸多因素，我国完全有条件确立民间融资的合法化模式，激活民间资本，优化资本市场配置。
关键词：借贷融资；金融抑制；金融供需；合法化
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2012年9月10日
一、问题的提出
中小企业在融资途径上有三种选择，即向个人、非金融机构、金融机构寻求融资。本文则仅意在探讨中小企业与非金融机构间的融资法律问题（以下简称“企业间融资法律问题”）。企业间借贷（融资）是中小企业融资的有效途径之一，但世界各国在不同阶段处理这个问题时，都会考虑到本国的经济发展水平、经济金融秩序以及金融供给与需求的比例等因素，从而制定出不同的法律规范文件。对照我国现阶段的法律规定分析我国的立法态度如何？对此种法律事实如此规定有无可取性？这都是本文研究的内容，也即主要围绕企业间融资是否合法以及合法化与否是否存在法律冲突问题展开阐述。
二、对“企业间借贷融资”现行法律分析
我国法院在认定企业间借贷融资法律问题的实践态度上，不管企业间融资是直接借贷还是间接借贷，都一致判定其合同的法律效力无效，但在司法实践中请求权基础的寻找与认定上存在分歧。总结而言，认定合同无效的请求权基础主要集中在《贷款通则》第二条、第六十一条等以及《合同法》第五十二条。具有代表性两点否定性意见是：一、非金融机构不具有贷款经营权限，不能进行金融业务活动，也即《取缔办法》第五条之规定，而企业间进行借贷融资的行为就是一个不具备贷款经营权的企业（非金融机构）非法进行金融活动的行为，违反了《取缔办法》第五条；二、企业间进行借贷融资的行为违反了《合同法》第五十二条的相关条款无效的规定，主要是第三款“以合法形式掩盖非法目的条款”、第四款“违反社会公共利益条款”、第五款“违反强制性行政法律法规条款”。然而，经过理性分析，笔者认为以上两种观点都值得商榷，理由如下：
1、第一种观点认为，只要非金融机构从事了金融业务活动，其行为就是不合法的，即一个企业“贷款”给所需资金中小企业的行为是非法从事金融业务活动的行为。探析此处的“贷款”是否属于金融活动之一种，从而判断其能否作为适用《贷款通则》与《取缔办法》中有关规定的构成要件，此为问题的关键。笔者认为，金融业务活动中所谓的贷款是指，经主管机关批准的金融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借货币资金使用权的经营行为，而中小企业向非金融机构融资并不等同于金融机构之贷款特定含义，而仅仅是借贷之意，是为普通之借贷行为，不应属于金融活动之一种。因此，第一种观点认为企业间借贷不合法是不可取的。
2、第二种观点认为，企业间借贷融资违反了《合同法》第五十二条无效条款的规定。针对适用第五十二条第三、四、五款的判定不同，逐次进行分析。首先，认定违反《合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”无效，笔者不同意此观点，因为合同是当事人意思表示真实一致的产物，且《合同法》亦没有规定非金融机构不能作为出借人。所以，从私法的“不禁止即允许”的规则推断，可以认定企业进行相互借贷原则上是许可的，试图以金融监管政策规避全国人大制定的基本法律不符法理。根据《合同法解释一》第四条之规定认定合同效力应以法律和行政法规为依据，而《贷款通则》是中国人民银行发布的，仅具有部门规章之效力，不能作为合同效力认定的法律依据，依此判断亦可得出以上结论；其次，认定违反《合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的”无效，笔者认为企业间借贷之目的并非都是非法的，因为企业借贷资金既可以是为用来投入运营，提升企业的竞争力之合法目的，也可以是用作非法转贷牟利，因此有必要进行区别对待，不可一概而论。企业借贷分为商业借贷和消费借贷，只要借贷资金是用作企业经营、非转贷牟利等合法之目的法律应该允许；最后，认定违反《合同法》第五十二条第四款“违反社会公共利益”无效，就笔者所收集到的资料而言，世界上没有一部法律对“公共利益”作出明确界定，因为其本身内涵比较模糊。梁慧星曾对违反社会公共利益与社会秩序的行为作过一个列举，不管是列举的条款还是概括的文义都没有明确企业间借贷行为是违反社会公共利益与社会秩序的行为，因此，绝对判定企业间借贷行为是违反社会公共利益的行为而无效也是不符合事实的。笔者通过比照相关资料，认为形成企业间借贷违反社会公共利益的观点与我们的市场经济改革有关。改革初期，国家为解决资金短缺现状采取控制资金总量流向和控制企业负债率之金融抑制政策，禁止资金自由流动，否则视为违反金融秩序，侵害社会公众利益。经过30多年的改革历程，一方面企业的资金来源趋向多元化和企业资产负债率也较低；另一方面中小企业发展迅速，资金流转频繁，继续采取严格控制资金自由流动的政策已不符合社会发展需求。综上，绝对化企业间借贷与违反社会公共利益的做法违背社会发展现实。
世界各国在处理民间金融的问题上，制度选择介于金融抑制与金融自由之间。金融抑制政策制度本质在于抹杀民间金融的存在。而金融自由制度承认制度应具有有限性，提倡民间金融是自由的。可见，金融抑制政策将目标设定为积极自由，而金融自由政策却将目标设定为消极自由。因而，金融抑制政策遭到了越来越多的批评，而金融自由政策日益受到推崇。综上分析，我国过去那种以金融抑制政策主导下的法律规制表现在企业间借贷问题上一律作为无效处理的做法是不合理的，对于这个问题，必须重新审视。
三、对“企业间借贷融资”合法化可能性分析
1、从私法精神的角度分析。民法是调整市场经济交易最基本的法律，其核心是通过意思自治来实现个人利益的调节手段，也即当事人之间的权利义务关系的设立、变更、终止都完全取决于当事人自己的意思，具体包括自由选择相对人、自由确定合同内容、自由选择合同形式等，“法不禁止即允许”是私法自治的精髓，不同于处处体现国家意志的公法强制性规范。市场经济中的当事人被假定为自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力与知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责，享受自己的行为带来的盈利，承担自己行为的风险，贯彻意思自治原则，确保民事主体进行民事活动的意思自由，使其既不受其他人的非法干预，也能抵御不当或越位国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。这是市场经济之交易所必备的法律环境。
企业之间进行市场交易的法律效果是产生物权变动，因物权又分为自物权（即所有权，包含占有、使用、收益、处分四项权能，是一种完整的物权）和他物权（或称定限物权，即权能是不完整、受限制的，主要是处分权受限制，而处分权最能直接的反映所有人对物的支配，故一向被认为是拥有所有权的最根本标志）。既然市场经济的法律要求当事人之间遵循意思自治，根据所有处分权能的原则，在企业间借贷过程中，只要贷款人对其所借出的货币是其合法所有的个人财产，他就应当对其具有完整的处分权，货币所有人完全可以不损害其他合法权益的前提下以其愿意的方式自由处理手中的货币，其他人不得干预和阻碍其处分权能的实现。当然，这种处分权能，绝非所有权绝对，即行使所有权时，不能侵犯国家的、社会的、集体的和个人的合法权益。在中小企业与非金融机构间的借贷过程中，贷款人将属于自己的、合法的货币财产出借，同时不侵犯其他合法权益，这种条件下的财产处分权不应受到干预和侵犯；另一方面，从借款方来看，作为中小企业的借款人有选择交易的自由，他可以基于他对自身利益的综合判断选择向其他非金融机构的企业进行借贷这种融资方式。这种自由交易在没有损害其他合法权益时，应该受到法律的充分尊重与保障。所以，法律本身就不应该对此市场交易行为进行不当干预，若法律进行不当干预，则不符合民法作为私法讲求的私法自治的核心原则。基于此，笔者认为从市场经济交易作为私法关系的角度来分析，法律是不应该对企业间的融资作不合法限制的。所以，从民法私法自治的原则可以推断企业间借贷融资之可能。
2、从现有法规的角度分析。通过前文分析结论，司法实践认定企业间的借贷融资是不合法的请求权基础不统一且存在法律认定与社会现实不符。同时，笔者亦查找出一些法律条文，至少从法律解释学的角度分析，判定企业间借贷融资是合法的。法律规范条文如下：
（1）《公司法》第十五条、第十六条有关公司可以向外投资或转投资的规定以及一百四十九条第三项有关高管违规借贷的规定，笔者认为这些规定都暗含着企业间借贷融资只要符合《公司法》的非禁止性规定都是允许的涵义，且《公司法》也没有禁止企业间借贷（或投资）的法律规定。综上，企业间融资在《公司法》里不但没有被限制为非法，反而应该遵循“一般是合法的，例外是非法的”原则，可见企业间借贷融资合法化之可能性。
（2）实施于2008年的《企业所得税法实施条例》第三十八条第二项有关非金融企业之间借款利息禁止规定表明非金融企业之间借贷只要利息不超过法律规定的上限即为合法的。条文作反面分析，则可以判定条例肯定企业间的借贷融资是合法的，但利息若超过上限的部分则受到法律的规制，可见企业间借贷融资合法化之可能性。
（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于认可建设工程领域内以垫资形式出现的企业间借款的规定，也从侧面反映了在特定领域内企业间借贷融资是合法的，驳斥“企业间借贷不合法”是商业惯例的观点，也不符合法律“三段论”逻辑，可见，企业间借贷融资合法化之可能性。
3、从当前金融供需角度分析。根据现有调查显示，目前民间借贷规模有数千亿元之巨，占正规金融贷款的4%～5%；花旗银行的研究则认为，中国“地下金融”的规模已达9，000亿元；四川省社科院农村经济研究所对农户金融供求现状的一项调查也表明，近80%的农户获得资金的方式是依靠民间借贷，接受过农业银行和信用社贷款的农户仅占被调查农户的22%。以上这些数据都说明企业发展需要借助民间借贷的方式来获取高额的经营资金，也反映出当下正规金融服务根本无法满足现实企业资金需求，迫切需要非正规金融（含企业间的合理借贷融资）作为辅助手段来解决当下严重的金融供需不平衡的状况。这也印证了非正规金融屡禁不止，反而势头更猛的现象产生的原因，即企业资金融通现实需求旺盛，而正规金融供给不足。
当前，我国法律对非正规金融采取的是“堵截”的办法，企业间的借贷融资为法律所禁止，若要缓解此种金融供需矛盾，则必须修订现有法律规范，符合经济现实发展的步骤。所以，改变企业间借贷融资不合法的法律规范使其合法化亦有可能。
综上所述，笔者认为企业间的借贷融资完全采取否定之态度不足取，应该采取可行的措施，建立合适的法律程序使企业间的借贷融资合法化。
四、结论
中小企业的融资难是全球性的问题，关于“是否放开企业间借贷融资的法律问题”更是其重点中的难点，不是我国所特有的现象。尽管世界各国对待这个问题的做法各有不同，但从中可以断定的是完全的放开和绝对的限制企业间借贷融资的做法都是不切实际的。所以，世界上中小企业发展活力较活跃的国家一般都采取了有条件的放开策略。笔者也从我国的金融法律现状对这个问题的两个方面，即企业间借贷融资不合法的认定标准及企业间借贷融资合法之可能的理由进行了正反论证，认为限制性地使企业间借贷融资合法化也是可行的。综上，不管是发达国家还是我国的实践，有条件地放开企业间的借贷融资都是值得推行的。
（作者单位：江苏西楚律师事务所）
主要参考文献：
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[2]杨紫煊，徐杰.经济法学[M].北京大学出版社，2001.
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[5]张庆亮.体制转轨中的中国民有金融研究.经济科学出版社，2003. |
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