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提要 不安抗辩与预期违约虽似有相似之处，但两者是分属大陆法系和英美法系的两种不同的法律制度，本文拟从对此两种制度进行比较，并对我国合同法中的相关规定予以分析和建议。
一、不安抗辩与预期违约制度及其比较
不安抗辩，是大陆法上特有的制度，大陆法系各国往往根据本国法规将其界定为：在双务合同中，后履行方于订约后财产显著减少而有难为对待给付之虞时，在对方没有履行或提供担保之前，先履行方有权拒绝履行自己的义务。不安抗辩的构成要件有：1、必须是互为对价的双务合同，当事人各自债务的履行有先后顺序，且先履行一方尚未履行债务。2、后履行方的履行能力明显降低有难为对待给付的现实危险。3、先履行方负有证明后履行方丧失履约基础的举证责任。
预期违约是英美法系固有的概念，它是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同或者一方当事人有确切证据证明另一方当事人在履行期限到来之时，将不履行或不能履行合同。前者称为“明示毁约”，后者称为“默示毁约”。发生预期违约之后，对于“明示毁约”，相对方可立即解除合同，同时诉请损害赔偿；对于“默示毁约”相对方可以中止履行并要求违约方提供担保，于合理期限内未能提供充足担保，则可以证明其已经违约，相对方得解除合同并要求其负违约责任。
作为两种法律制度下的不同产物，不安抗辩与默示毁约似有相似之处，但是，从根本上说，不安抗辩与预期违约并非一个制度层面上的东西：
（1）从性质和设计宗旨上看，不安抗辩只是一种债的保全制度，各国法律一般安排在债的履行范畴。不安抗辩与同时履行抗辩和后履行抗辩制度互为补充，构成一个有机整体，这种抗辩权均是债务履行期限届满前相关当事人所享有的权利，效力仅及于对抗债权人请求履行的权利，中止合同的履行。这种抗辩权是延缓的抗辩权，也称一时的抗辩权，不具有任何攻击性。预期违约制度的目的是使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失，性质上是一种违约责任形式，与实际违约相比较而存在。法律体系上一般也是安排在违约责任一章。
（2）从适用前提和范围上，不安抗辩权一般只是先履行方享有的一项权利而预期违约则不论是先履行还是后履行方，均平等地享有在对方预期违约时得到法律救济的权利，从而更有利于维护当事人之间的利益平衡。一般来说，行使不安抗辩权主要适用于对方财产在订约后明显减少而有难为对待给付的危险时，而预期违约的适用范围较广，不仅适用于对方财产明显减少的情况，也适用于债务人经济状况不佳，商业信誉不好，债务人在准备或履约过程中的实际情况表明其有违约危险等情况。此外，不安抗辩不要求违约方主观上有过错，而预期违约则要求违约方的“故意行为”导致实际履行不能的危险为前提。
（3）救济方式上，行使不安抗辩时，先履行一方可以中止履行，给对方一个合理期限使其恢复履行能力或提供适当担保，若相对方不能为之，先履行方可以拒绝履行自己的义务，反之则应继续履行合同。当合理期限届满，后履行方未提供适当担保也未恢复履行能力，先履行方是否可以解除合同，并无规定。但在构成预期违约的情况下，在合理期限内未提供担保则视为毁约，可要求负违约责任并享有合同解除权，预期违约的救济方法与实际违约之救济本质无异。
综上所述，不安抗辩制度是给予先履行一方有限范围内静态的权利，而预期违约则平等地给双方在更大范围内提供了动态的更广泛的现实救济。前者“只守不攻”，后者“攻守兼备”。相比较而言，预期违约制度更能维护和鼓励交易。
二、我国合同法关于不安抗辩与预期违约制度的分析与建议
我国合同法第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”合同法第94条第2款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。”以此确立了我国的预期违约制度，但与传统英美法国家体系化的立法相比，略显单薄且可操作性不强，主要在于，我国虽然确认了“明示毁约”与“默示毁约”，但并未像英美法国家一样，对其法律后果加以区分。对于“明示毁约”，非违约方可据此径直解除合同，并请求损害赔偿，此时的违约责任与实际违约责任无异。而“默示毁约”，由于是“以自己的行为表示”，债务人并未明确表示他在履行期到来时将不履行合同但是从其准备行为、现有履行能力等因素考虑，可以预见他将不履行或不能履行，而这种预见又是建立在确凿证据的基础上的，因为一方预见另一方在履行期限到来时违约，毕竟只是一种主观判断，具有强烈的主观因素。为了使此种预见具有客观性，就必须借助于一定的客观标准来判定是否构成“默示毁约”，否则，必然会出现主观臆断的默示毁约和滥用合同终止权的情况。所以，制度设计上本着公平原则，给予一定的合理期限使得违约方恢复履行能力或提供适当的担保，只有在其无法做到时才能行使合同解除权。
合同法第68条和第69条同时确立了不安抗辩制度。第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，中止履行的一方可以解除合同。”与传统的大陆法上的不安抗辩制度相比，它扩大了发生原因。传统的不安抗辩由于发生原因规定得过于狭窄，对因财产减少以外的原因引起的危险无能为力。在具体操作和法律后果上，赋予了非违约方合同解除权，而传统的不安抗辩制度效力仅止于中止履行对能否解除合同一般没有规定。很显然，此处的不安抗辩已非传统意义上的抗辩权，更趋近于英美法系的“默示毁约”。虽然这种“兼收并蓄”的制度创新注意了对双方合法权益的平等保护，同时也加强了保护力度，但是，我国既然已于第108条与第94条第2款确立了预期违约制度，这样的“嫁接”难免显得重复和混乱，于是在法律适用上，不安抗辩与预期违约自然就会存在交叉的情况，甚至可能因法律适用的不同而造成不同的结果。“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”与“一方以自己的行为表明不履行合同义务”，模棱两可，适用前者则不能径直解除合同，应要求违约方恢复履行能力或提供适当担保，适用后者则可以立即解除合同并要求其承担违约责任。
笔者认为，我国合同法既然已经吸收了英美法国家的预期违约制度，就不应囿于大陆法系所谓的体例编排，相反，如果硬将两个分属不同法律文化土壤的产物移植在一起就不免有混乱重复之嫌。以预期违约吸收不安抗辩，并使之规范化、具体化、明晰化，这样的制度整合会更合理，毕竟，预期违约相对于不安抗辩在保护双方当事人合法权益方面更全面、更有力。不妨以第108条为母体，吸收第68条、第69条和第94条第2款的相关规定，作以下编排：（一）当事人一方明确表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前解除合同并要求其承担违约责任。（二）在履行期限届满之前，当事人一方出现下列情况之一的，相对方可以中止履行：1、经营状况严重恶化；2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3、丧失商业信誉；4、以自己的行为表明有丧失或有丧失履行债务能力的其他情形。（三）依上条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同，并要求其承担违约责任。(□文/李艳艳) |
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