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［提要］ 近年来，电视节目丰富多彩，与此同时植入式广告也愈来愈多，但在我国相关法律规范还不是很完善。笔者通过分析我国植入式广告所面临的问题，提出相关建议。
关键词：植入式广告；法律规范；市场机制；政府管理；自律机制
中图分类号：F713.8 文献标识码：A
原标题：对我国植入式广告的现状分析及其治理建议
收录日期：2013年10月28日
植入式广告，是一种新兴的广告传媒形式，迄今为止，还没有一个比较权威的定义。因其形式新颖，不同于一般广告，而被广泛运用。笔者认为，植入式广告可以表述为：植入式广告就是指生产厂家、商户为了推销产品、服务而将代表其产品、服务的可视性符号和内容，以不易令人察觉的付费的方式，自然地融入电影、电视剧等各种影视作品中，给观众留下或深或浅的印象的行为。
一、我国现行法律规定对植入式广告规制所面临的问题
（一）责任主体不明。按照《广告法》有关规定，广告主制作、委托、发布广告有非常明确的流程，在每个环节中各自负有相应的权利和责任。目前，业界尚未将植入式广告作为《广告法》中规定的广告形式进行相应的操作，因此植入式广告虽然具备制作发布各个环节，却无法确认相应的责任，这就给规制工作带来了很大的困难。例如，《广告法》规定广告主发布的广告若包含虚假信息，造成一定影响的，需承担相应的民事责任，程度严重的要承担刑事责任。而植入式广告随着影视作品发布，若其包含虚假信息，则有关部门进行规制过程中会面临将影视制作机构还是产品制造商作为第一责任人的认定问题。若制造商的产品功能被影视制作机构以剧情形式加以夸张或扭曲，受众很有可能因此受到严重误导，影视制作机构则会以艺术创作为规避责任的理由。责任主体不明确会直接导致植入式广告规制不力的局面。
（二）植入式广告运作模式不清晰。虽然植入式广告是广告主委托影视制作机构发布的产品广告，但是与以往普通广告发布形式不同，植入式广告发布并没有明确的合同形式，很多都是以行业潜规则的方式运作，难以对广告效果进行有效评估。而我国政府对广告业采取事前审查制，广告主须将发布的广告送有关部门审查合格后才能在媒体播放。而植入式广告由于并没有规范的运作形式，往往省略了事前送审的阶段，而作为剧情的一部分送到影视作品审查管理部门进行审核。影视作品审查管理部门和广告管理部门由于职能和工作性质不同，往往会忽略对植入式广告的审查，造成不良后果。
（三）对特殊植入式广告的特别对待问题。第一，是以儿童为受众对象节目的植入式广告问题，儿童节目植入式广告在国外基本是列为禁止或是非常严格的限制，法规限制条款也非常具体。而在我国《广告法》中规定：“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”，但没有明确界定和保护措施。对于辨识能力有限的儿童，要从中识别植入式广告，绝非易事。如果不专门对此作出相关规定，恐怕这种情况会在儿童节目中愈演愈烈；第二，烟酒问题。我国相关法律法规都对烟酒广告播出形式、时间、渠道作了明确规定，但是对植入式广告中的这类广告规制却是空白，这也是烟酒商家将眼光投向植入式广告的一个重要原因，2010年春晚小品中酒类广告接二连三登场引起受众批评。而在普通广告中明令禁止的烟草广告，也以植入式广告形式出现在不少影视剧中，从保护受众权益出发，这类广告也应该在植入式广告规制条例中严格控制或禁止。
（四）缺乏行业自律。植入式广告是在经济、文化发展中出现的一种新的广告传媒方式，随着市场经济的发展而发展，法律法规需要做出改动，其出台不是一蹴而就的，需要征集各界意见、深思熟虑后才行，这就需要时间。在缺乏明确的法律法规规制的紧要时刻，行业自律可以起到一定的作用，现阶段我国缺乏的就是有效的自律。
二、治理和完善植入式广告的几点建议
（一）发挥市场机制作用。伴随着改革开放和日益深化的市场化进程，广告业迅速发展繁荣，影视剧商业化运作模式日渐成熟，广播、电视等大众传媒机构的运营也更加注重经济效益，加之许多大型公司企业商业影响力几乎无处不在的渗透，这诸多因素综合作用的结果就导致植入式广告在我国当前的影视市场中大行其道，其经营运作的各方主体都各取所需获益良多，产生了巨大的经济效益和商业价值。但是，不容忽视的一个问题是，植入式广告在发展过程中表现出的无序和泛滥等与作为消费者的受众权益之间存在很大的矛盾冲突。这需要各方主体尊重市场规律，理智抉择并加强自我行为约束。
市场规律是所有的市场参与者都要尊重和遵守的，电影电视这种大众艺术作品也不能例外。对市场机制的信任和对市场规律的尊重，这也是包括美国在内的一些国家对植入式广告采取较为宽松态度的一个主要原因。但是，在这些国家市场机制之所以能够充分发挥作用，是因为他们已经具有一些必备的条件，比如市场结构、社会意识和舆论、法律环境、法治水平、行政管理执法机制的灵活性与绩效和权威等。这也告诉我们对于植入式广告的治理，需要政府管理、法律规制和行业自律来充分发挥他们各自的作用。
（二）加强政府管理职能。我国现行法律对植入式广告尚未作出明确的界定，也未明定植入式广告的管理主体和相关职能，但是根据我国《广告法》对立法目的的规定和宣示，同时也由现代政府的应然地位和职能所决定，有关部门必须对植入式广告的运营进行有效管理。我国《宪法》、《广告法》等法律文件的规定为政府对植入式广告的管理提供了法律根据和法理基础，政府职能的强大影响力和渗透力则使其对植入式广告的管理具有现实基础，同时，《广告法》等法律也提供了一些可以选择适用的管理措施，这些都是政府对植入式广告行政管理职能有效发挥的重要条件和保障。
按照《广告法》等现行法律法规的规定，工商行政管理部门作为商业广告运营的规制主体，也应当负责对植入式广告进行管理。同时，由植入式广告特点和运营机制所决定，包括广播电视电影管理机构在内的其他职能部门应密切配合，在涉及各自职能领域内做好管理工作。可以考虑由国务院较高层级的部委统一协调，由工商行政管理部门作为主管单位，联合新闻管理机构、广播电视电影管理机构、税务等有关职能部门，在现行法律法规授权范围内明确执法规制主体和职能分工，发布有关行政管理规章和命令，规定明确具体的管理和执法措施，使广告经营审批审查等制度规范在植入式广告的运营中得到有效落实。
（三）完善法律规范体系。我国植入式广告治理的根本，在于通过科学民主的立法程序，以法律的形式明确和统一国家社会对广告植入行为的态度，规范植入式广告的经营运作，合理调整广告主、广告经营者、影视制作单位、大众传播媒体、社会大众之间的利益关系，确立合理的权利义务关系模式，建立和落实有效的法律责任机制，明定植入式广告运营的管理主体和职责，注重为有关争议的司法裁决提供法律依据并建立可行的诉讼机制。只有这样，才能保障植入式广告的健康发展。
在十一届全国人大三次会议上，全国人大代表、浙江富润集团董事局主席赵林中提出了关于规范植入式广告的建议。赵林中说：“我在征集建议时，收到一封特别的邮件，让我替广大观众呼吁，要求工商机关运用《广告法》处罚央视春晚植入式广告，这个要求与我的想法不谋而合。因此，建议工商机关要充分运用《广告法》规范广告植入行为。”赵林中还表示，《广告法》虽然在文字上没有针对植入式广告的相关条款，但依据《广告法》的基本精神，植入式广告明显存在违规问题，侵犯了数亿观众的权益，因此强烈建议工商机关对广告植入行为加以规范。赵林中的建议被十一届全国人大三次会议列为第2196号建议。国家工商总局对此建议答复说，随着市场经济的发展，商业与文化的联系更加紧密，市场营销手段和广告活动日益多样化，以文化为载体的植入式广告已成为一种新的营销形式，亟须加以关注和研究。这些都反映出社会现实发展对相关法律法规修改完善的迫切需要。具体可以从以下几方面入手：第一，在植入式广告的内容方面，应该有思想性、艺术性的要求，注意维护国家基本法律制度和社会公序良俗。明定植入式广告禁入的影视文化作品形式和类别；明定植入式广告不得涉及的产品类别；明定植入式广告不得包含的违法性内容；设定植入式广告的设计制作准则。第二，在植入式广告的审查管理方面，要根据其自身特点和经营运作机制的特殊性，明确管理主体和职责，制定有针对性、可行性的行政管理执法手段和惩戒措施。第三，要通过《广告法》的修订，并结合《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等已有的法律规范和制度，根据植入式广告自身特点和运作机制，建立合理有效的法律责任机制，保障有关法律权利义务调整模式的实现。第四，从消费者权益保护的角度来看，植入式广告的法律规制应该确立经营者的法定告知和说明制度，从权益主体、权益内容、具体方式、违法责任等方面加以明确规定。这是对于影视剧受众作为文艺作品消费者知情权、选择权的保障和尊重，也是进一步保障受众公平交易权的需要。
当然，国家立法毕竟是一个民主协商的过程，是一个需要经过多方协调和论证的过程，成本巨大、耗时颇多。在我国现行体制下，就需要发挥我国司法界对新生事物出台司法解释的传统和优势，同时，行政主管部门也可以适时出台有针对性的规章，弥补现行法律规制的不足。
（四）注重行业自律。植入式广告由于其自身的特点，更多的涉及广告伦理和媒介伦理问题。从广告内容来看，广告信息的真实性问题、广告形象的价值观问题在植入式广告中呈现出独特的表现形式，应该有更为严格的标准和要求。广告的发布和传播活动也要遵循一定的社会伦理规范，这就是媒介伦理，它要求一切媒介行为都要以不损害社会公共利益和价值为道德底线，要自觉地尊重和保障受众对媒介信息的选择权。这就要求植入式广告经营运作过程中从业者具备更高程度的自我约束意识和能力。行业自律是从业主体积极主动的自我约束、自我规范，是来自行业内部和发自从业者内心的，因而更符合行为规范的主体性要求。同时，相对于行政管理司法裁决等外部约束，行业自律对于社会治理来讲也是成本最为节省的。因此，行业自律和自治是较为高级阶段经济运行和国家治理的理想状态，是我们追求的更高目标。
三、结语
植入式广告在我国出现和发展具有必然性和积极意义，应对其持宽容和开放态度。同时，针对植入式广告发展中出现的无序无度现象，政府应该加强治理。政府治理具有制度资源和职能优势，政府在现代社会治理中是不能缺位的。植入式广告的运营和管理离不开法律制度的规范和保障，应该积极进行相关法律的修订工作，提高法律规范效力层级，为包括植入式广告在内的整个商业广告的发展和管理，提供更为合理完备的制度规范。
（作者单位：新疆财经大学法学院）
主要参考文献：
［1］张俊生.植入式广告法律监管机制研究.法制与社会，2009.8（上）.
［2］路俊卫，周素珍.我国植入式广告法律监管的争议及经验借鉴.新闻与法制，2011.1.
［3］马天柱.我国植入式广告法律治理研究.天津商业大学学报，2011.2. |
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