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［提要］ 随着“地下钱庄”问题的曝光，金融监管的“矛头”直指“地下钱庄”的整治问题，本文则独辟蹊径地提出我国目前上市公司股本溢价款对外放贷的规制问题。我国上市公司股本溢价现象普遍，溢价产生的自有资金在满足生产需要、扩大企业规模方面具有重大意义。但实务中，股本溢价款还存在一种重要的使用途径——对外放贷，并且这一现状长期游离于金融监管之外。本文主要从金融法的视角，探讨上市公司股本溢价款对外放贷的界定、规制必要性，并提出相应的规制措施。
关键词：上市公司；股本溢价款；对外放贷
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2014年3月7日
本问题学科交叉性较强，并具有重大现实意义。上市公司股本溢价款对外放贷问题，涉及证券法、公司法及金融法三个领域。之所以涉及证券法，是由本文规制对象——上市公司、股本溢价款等因素决定的。公司对外放贷是一个普遍现象，但本文研究对象限制为上市公司和股本溢价款，此两者都与证券市场和证券交易密不可分。此问题还与公司法有关，上市公司股本溢价款的使用涉及到公司的融资结构、融资决策，这些都与公司治理结构有关。另外，股本溢价款的对外放贷往往与关联交易、转股送股等公司法问题交织在一起。但需要指出的是，本文研究以金融法为视角，旨在探索金融机构以外，其他上市公司利用自有资金对外放贷对金融市场、金融秩序造成的影响。之所以将题目限定在上市公司利用股本溢价款的形式对外放贷，是考虑到目前我国上市公司众多、对上市公司资金融通、运用的规范体系并不完善；也是考虑到我国股票市场相对债券、可转债市场相对繁荣，上市公司较容易取得股本溢价款，股本溢价款在上市公司自有资金中占有一定比例。因此，上市公司利用股本溢价款对外放贷具有典型性。从立法技术角度讲，以上市公司利用股本溢价对外放贷为对象进行研究，我们可以总结出上市公司对外放贷的规律与规制经验，并将之推广，从而解决工商企业利用自有资金对外放贷的立法问题。
对上市公司利用股本溢价款对外放贷问题进行研究，具有很重要的现实意义。上市公司股本溢价的使用，不仅关乎公司本身的资金运营和生死存亡，更关涉通过资本证券化的方式对公司出资的广大股民，并且间接影响到公司债权人利益的实现。具体而言，股民投资上市公司、债权人将资金出借给上市公司，皆因看好上市公司的经营业绩与前景，上市公司将公司自有资金出借，与股民、债权人的意志背离。上市公司将自有资金出借给企业、其他组织、个人，变相经营吸收存款与发放贷款业务，将对金融秩序、金融安全造成极大影响，并影响商业银行在内金融机构的正常运营。不可否认，企业特别是上市公司将限制的自有资金对外借贷，可以提高资金的利用效率，一定程度上解决企业融资困难的问题，但如果予以放任，必然增加系统性金融风险，所以势必要对其加以规制。目前，我国并没有明确相应的金融监管机关、制定相应的金融法规对这一问题进行监管，类比企业间拆解问题和小额贷款公司的法律规制，我们认为应当尽快将上市公司利用股本溢价对外放贷问题纳入金融监管。
一、上市公司股本溢价款对外放贷问题的界定
对上市公司股本溢价款的界定较为简单，在此不赘。对外放贷的性质与借款人的范围的界定也比较简单。根据《贷款通则》的规定，上市公司利用股本溢价对外放贷属于自营贷款业务，而借款人则几乎包括了各类市场经济的参与者并主要以中小企业为主。值得我们讨论的是，上市公司利用股本溢价款对外放贷与相关行为的关系。
（一）企业之间的同业拆借问题与本文研究问题存在交叉关系。如果一个上市公司将股本溢价款出借给另一企业，则两问题发生重合。因此，对企业间借贷的法律规范可能构成禁止上市公司将股本溢价对外放贷的法律依据。另外，学界对禁止企业间借贷的研究成果也对本问题的研究提供了借鉴意义，这一点在下文中还将论述。
（二）上市公司将股本溢价对外放贷与企业对外进行正常投资的区别。我国《公司法》明确禁止资本公积金用于弥补公司亏损，并不禁止企业利用资本溢价对外进行投资。因此，不少企业会假借对外投资之名，将股本溢价款放贷。而对外投资应指企业将多余资金交付给明确的一个或几个被投资方占有，并用于特定用途，企业按照实现合同的约定，获得非以“还本付息”为表现形式的收益的资金使用方式，其与对外放贷存在本质区别。但实务中，两者区别似乎并未引起重视。
（三）上市公司将股本溢价款对外放贷与小额贷款公司经营贷款业务的区别。小额贷款公司是金融体制改革背景下金融创新的产物，是金融法律规范在原则上禁止非金融机构经营贷款业务与实务中大量专业公司经营贷款业务之间的妥协。由于目前对于小额贷款公司，只有银监会和央行联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》，该文件并不享有部门规章的效力，在相关法律文件缺失的情况下可以参照适用，所以小额贷款公司也仅具有准金融机构的地位。当上市公司对外放贷金额占据企业资金绝大多数、且企业资金运用符合上述指导意见的规定之时，应将其界定为小额贷款公司予以规制。
（四）借款人属于特殊主体时的法律问题。这里的特殊主体主要指上市公司董事、监事、高级管理人员及实际控制人；实际控制人的董事、监事、高级管理人员；上市公司的关联企业。当借款主体是上述主体时，企业的放贷问题则主要涉及利益冲突交易，我国公司法做出了一些规定并仍需完善。此时，上市公司对外放贷问题主要涉及公司法领域，不属于本文的研究重点。
在上述界定之后，我们应当关注现行法律对此问题的态度。公司法在上市公司对外放贷问题上有一定的限制，但这些限制大多通过授权的方式交给当事人进行自治，没有国家强制力保证实施，效果不佳；并且相应的规制较容易被规避。我们认为，公司法领域的规制实际上形同虚设，企业对外放贷不仅没有得到制约，甚至有愈演愈烈之势。这就需要金融法律规范予以规制，我国现行的金融法规已经对这一问题做出了概括性的规范，即禁止非金融机构经营贷款业务，所以，上市公司对外放贷问题是应明确禁止的。但为何实务中很多公司都将自有资金对外放贷呢？首先，公司章程对公司目的条款的规定一般比较笼统，即使规定得较为具体，公司管理者也可以“进行正常投资”为由规避目的条款的限制。其次，虽然金融法规禁止上市公司对外放贷，但实务操作中，缺乏明确、专业、细致的法规禁止上市公司放贷。在监管查处上，中国人民银行及其分支机构往往不能胜任。这就导致了非法放贷成为普遍现象，放贷比例则更加不会受到限制。另外，我国股票市场比较发达，上市公司股本溢价款数额较大，且目前我国经济发展态势良好，上市公司特别是大型公司经营状况和资金运转良好，大量的股本溢价款被搁置。而将资金对外借贷往往使企业获得很大的收益，这使得上市公司有了利益激励。相比之下，中小企业融资困难，通过银行等金融机构进行融资需要较高的信誉，担保条件也较为苛刻。通过上市公司进行秘密借贷，成本较小。一些上市公司以自身良好的经营业绩、低廉的贷款成本主动吸引借款人，中小企业在风险意识淡薄的情况下，极易选择非法融资。另外，出于边际效益的考量，个人和其他社会组织也在商业银行与企业非法放贷之间选择了后者。最后，企业对外放贷较为隐蔽，不易察觉。在企业间同业拆借方面，早就存在了“假联营真借贷”的规避方式，不仅如此，对外投资、关联交易等方式也可以为上市公司对外放贷提供“保护色”。
现实状况可以指引我们反思法律规制。在实然层面上，制定“一刀切”式法律法规禁止上市公司将股本溢价款对外放贷似乎并不切实：上市公司对外放贷“有供有求”，方式隐蔽；相关机关不能胜任相关金融市场监管的任务，法律法规的缺失也必然使得立法工作是一项庞杂的系统性工作，除此之外，中小企业融资难等关联问题也需要配套解决。在应然层面上，我们不禁要问：上市公司将闲置的股本溢价款对外放贷真的应当一律禁止吗？目前，学术界对待企业间同业拆借的主流观点认为应当为企业间同业拆解“松绑”，这样的发展变化进一步加深了我们对禁止上市公司对外借贷的怀疑。从这一问题出发，顺藤摸瓜式地探索，我们还将发现更多问题需要解决。
二、相关法律制度引发的思考
上文的论述已经引出了本部分所要讨论的内容，即对待上市公司放贷行为，金融法律规范应当具有何种态度。金融法是否应当禁止此类放贷行为？如果不是一律禁止，那么什么情况下，此类放贷行为是被允许的？允许的理由又是什么？既然允许，那么规制的必要性何在？在解决上述问题之前，有两件事值得我们关注：第一件事，就是上文提到的企业间借贷问题；第二件事，便是尚未出台的《放贷人条例》。在此基础上，我们才可明确本问题的特殊性，阐释规制的必要性。
（一）企业间借贷的法律规制“松绑”。计划经济时期，企业特别是国有企业的资金主要来自于国家的财政拨款，企业并不存在资金短缺的问题。随着经济体制改革和市场经济的完善，企业生产经营的自主权大大增加，资金使用问题也随之显现。一方面经济迅速发展，企业失去国家财政支持后产生对资金的强大需求，而国有企业、集体企业改制而来的新型企业，由于市场信誉高、生产效益好而积累了大量资金，使得资金出借成为可能；另一方面我国金融管理体制不适应整个经济体制改革的要求，融资市场不发达更加剧了这种矛盾。计划制度的改变，市场机制的形成等多种改革措施无一不涉及到金融。没有金融改革的配合，规范的资金融通和有效的宏观调控是不可能实现的。总结起来，企业资金需求无法通过银行等正规金融渠道获得满足，企业间借贷现象就此出现。随着金融市场的完善，企业间借贷的现象有所减少，但目前我国仍然存在中小企业融资困难的问题，银行放贷展现出一种荒唐的逻辑——资金越雄厚，越能够从银行借到钱，长此以往，不利于中小企业的生产经营。然而，企业间借贷可以有效填补企业的资金空缺，因此企业间借贷在短期内不可能完全消除。
企业间借贷过多问题，可以通过加快金融体制改革，尽快修改和完善有关金融立法的方式予以解决。但这并不意味着企业间借贷会随着金融体制的完善而退出历史舞台，更不意味着金融法可以将之简单的禁止。企业间借贷作为资金融通方式，是银行信用的一种必要补充，其存在具有合理性。反观我国法律规范及相关司法解释，都明确禁止企业间借贷行为。这样的做法不仅不具有合理性，更使其因脱离中国实际而成为一纸空文。市场经济比较发达的国家，都没有将企业间借贷上升为金融问题而予以明文规定，更不会一律禁止。
反思立法者的立法本意，其认为企业间借贷所产生的问题较难解决，企业间借贷也会阻碍银行业的正常发展，虽然其有一定的合理性，但在权衡之下，将之禁止，最多在一定程度上造成企业融资困难，对维护金融稳定，降低金融风险方面却大有好处。并且，一律禁止的做法减少了立法成本、规制成本、执行成本，符合立法者的立法偏好。我们认为，禁止上市公司对外放贷，则又落入这一窠臼。
上市公司股本溢价款对外放贷因具有一定价值而不能一律禁止。微观上，首先，上市公司将其股本溢价款放贷，可以获得高于同期银行存款利息的收益，在一定程度上实现了自有资金的保值增值。其次，上市公司将资金外贷，可以解决其他企业资金短缺的问题，商场如战场，上市公司资金外贷更能解企业燃眉之急。另外，企业之间往往存在商业联系，资金出借无需繁琐的手续和高额的成本。资金借贷可以形成企业良好的形象和信誉，并能实现企业之间的深度合作。宏观上，上市公司有条件的对外放贷，可以打破银行信用对资金融通的垄断，形成银行信用、其他金融机构信用、准金融机构信用、民间信用的多层次金融体系。还可以加强企业优胜劣汰的竞争意识，将促进企业在资金运营上形成良性的竞争。
上述关于对外放贷价值的论述多停留于事实层面，说服力不强。我们必须从法理角度寻找允许上市公司对外放贷的理由。
（二）《放贷人条例》的即将出台。民间借贷在我国已经十分普遍，在江浙地区尤其如此。但长期以来，民间借贷被冠以“地下金融”、“灰色金融”的称呼，其合法性始终没有得到认可，也就不可能有相应的监管制度。民间融资建立在亲情、友情基础之上，借贷关系并不像传统金融那样严格，加上其具有一定的自发性、盲目性，在没有监管机制的情况下，民间融资频频出现系统性风险。不仅如此，大量民间资本融通，会导致流向正规金融途径的资金减少，会引发银行系统的挤兑与流动性风险。可见，正确引导民间融资，不仅关系融资关系主体的利益，更关乎银行金融系统的稳定，甚至涉及整个市场经济的发展。
2008年，小额贷款公司首先在浙江省试点，这一试点被认为是规范民间金融，解决融资困难问题的前奏，同年11月，中国人民银行起草《放贷人条例》则将民间金融的规范化推向高潮。《放贷人条例》是引导民间借贷的重大举措，其通过确认民间资本的合法地位，营造小额贷款的良好环境，最大限度地吸收民间资本。其在实现民间借贷的“阳光化”，规范民间借贷市场的同时，将在一定程度上解决中下企业及个人对资金的需求问题，打破银行业对资金融通的垄断，促进金融市场多层次的发展。
《放贷人条例》的制定，目前存在很多难点。但该条例的制定仍然势在必行，世界上有很多其他国家也制定了类似的放贷人条例。但需要注意的是，放贷人条例有他明确的适用对象——非吸储类的放贷人，我国香港地区甚至要求放债人取得相应牌照。而本文规制的上市公司并非放贷人，而是普通的工商业企业，是按照公司法、证券法及相关法律法规设立、经营的，以工商业为经营范围的上市公司。因此，《放贷人条例》的规制对象不包含本文所研究的问题。然而，我们不能将两者的规制截然分开，对放贷人的规制可为本文研究提供经验。笔者研究国外立法对放贷人界定之时发现，美国法对放贷人的界定为“从市场借入资金并主要从事发放贷款这一业务的公司，包括信用卡发行公司、销售财务公司以及通过信用卡和消费信贷协议以外其他信贷工具来发放现金贷款或提供借贷的机构”，“主要”二字意味着放贷人也可进行其他业务经营；新加坡制定的《放贷人法》中明确规定放贷人是“从事或以任何方式让自己看上去是从事放贷业务的人，不论他是作为委托人还是代理人，也无论他是否还有任何其他业务”。有些国家放贷人的确定运用了法律推定的立法技术，只要企业从事过放贷行为，就被推定为放贷人，除非有相反的证明。这些条文表明，无论立法者是否承认，放贷人在实务中都可能染指工商经营。另一方面，上市公司从事放贷业务也往往躲在工商经营的“躯壳”之后，甚至蜕变成以放贷为主要业务的放贷人，两者可能只有量的区别而无质的差异。出于金融监管公平性的考虑，上市公司对外放贷也应纳入监管范围。可见，《放贷人条例》不仅与本问题密不可分，也间接论证了规制本问题的必要性。
三、对上市公司股本溢价款对外放贷进行规制的必要性
政府监管或政府管制，均来源于英文词“Regulation”，又被译为“规制”或“管制”，一般指二战后为克服市场失灵带来的社会经济弊端，西方国家政府采用法制、行政规章等手段，对公用事业、通讯、交通、金融等大型企业实行的管理和控制现象。规制的前提是承认，是在规制对象依靠市场无法实现良好发展的情况下，政府依靠强制力对私人自治做出的限制。欲论证上市公司股本溢价款对外放贷问题进行规制的必要性，我们必然不可回避此种放贷行为的合理性。
在上文中，通过与企业间借贷的类比，我们指出了此种行为的存在价值。但我们仍需在法理上论证允许上市公司对外放贷的合理性。首先，允许上市公司对外借贷是充分尊重当事人意思自治的体现。在此不赘。其次，《中华人民共和国合同法》第52条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。合同违反强制性规定，从法律类别看，指违反全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律中的强行性规范，以及违反国务院颁布的行政法规中的强行性规范，不得任意扩大范围。所以，人民法院确认合同有无效力，不能以地方性法规、部门规章为依据，即地方性法规、部门规章无权就合同效力进行立法评价。显然，中国人民银行颁布的《贷款通则》属于部门规章，违反其规定并不必然导致合同无效。司法解释也不属于狭义上法律的范畴，从法理上讲也不应成为认定合同无效的法律依据。最后，从微观视角，上市公司运用资本公积金需要经过董事会甚至股东大会的表决同意，对于涉及到利益冲突交易和内部人借贷问题时，公司法上的有关规定可以进行调整。一律禁止对外放贷与公司股东自治的公司法精神相悖。
此类对外放贷不论在事实层面还是在价值层面都有合理性，在此基础之上，我们可以论证对其规制的必要性。放贷人条例的制定间接论证了对本问题进行规制的必要性。但上市公司与放贷人之间毕竟存在差异，对其进行规制的必要性不能简单地归结为上述的论证。
首先，上市公司利用股本溢价款对外放贷与商业银行的信用机制具有类似性，这样的类似性使得本问题与放贷人对外放贷产生区别。各类存款构成商业银行信用的主要来源，基于信用创造论，商业银行发放贷款的总额可以远远超过自身所有的存款总额。作为取得存款的代价，商业银行则要按照约定支付给储户利息。不难发现，上市公司吸收股本，以溢价款对外放贷与商业银行的信用机制高度一致——上市公司以吸收的资金为信用，对外放贷。在实务中，上市公司股东数量较大，吸收股本已经具有了集合社会资金的效果。作为代价，其支付给股东的股息或红利也就具有了利息的性质。这使得对外放贷的上市公司区别于小额放贷公司、个人放贷人而与商业银行极为相似。对商业银行进行规制，必然类似地推导出对上市公司对外放贷的规制。
其次，上市公司募集股本进而对外放贷，使得证券市场与资金融通市场密切相连。目前，我国证券市场投机性较强，股价波动较大。在这种情况下，上市公司进行的股本融资必然不具有稳定性，导致上市公司对外放贷缺乏持续资金，一方面危及贷款人利益；另一方面会加剧企业间拆借的风险传导。更有甚者，上市公司资金不足，会影响自身经营、信誉，损害广大股民利益，进一步带来股市风险，扰乱证券市场的正常秩序。贷款人使用借款不当，导致资金融通链条中断，上市公司无法收回本息，损害的也将是公司、股民的利益。不仅如此，贷款人资金链条中断会导致资金融通风险向银行领域传导，必然引发证券市场、包括银行在内的资金融通市场的系统风险。
再次，上市公司对外放贷，必然导致资金从银行系统中抽离，造成银行挤兑等现象发生，危害银行信用。资金大规模的调动具有更强的自发性、盲目性、牟利性，使得资金无法在各类生产部门之间有效地流通配置，长期下去将危害国民经济发展，在一定程度上也会影响国家对宏观经济形式的判断。
最后，上市公司追逐利益的本质决定了如果对股本溢价款对外放贷不加以规制，上市公司在初尝甜头后，会将其他资产甚至注册资本对外放贷，这与我国实行的法定资本制相违背。不仅如此，上市公司对外放贷往往涉及到利益冲突交易等问题，对这类行为进行规制，也有助于完善我国的公司治理。
如此看来，出于对市场经济自主性和私权自治的尊重，在一定范围内应当允许上市公司此类放贷行为，在实务中也可以获得一定的收益。但出于金融安全与金融秩序考虑，对上市公司此类行为应当进行规制甚至禁止。两者之间的矛盾选择表面上看是一个利弊权衡问题，但背后却包含着法哲学对于价值理念的取舍。
四、金融监管价值取向的法哲学思考
在对规制必要性的论述中，我们不难发现上市公司对外放贷行为背后所涉及的价值取向问题。正如博登海默在《法理学》中说，“关于法律控制所应当达到的目的以及刑事这种控制所应采取的方法的问题，法律哲学家们似乎还未取得一致意见”，“平等、自由、服从自然或者上帝的意志、幸福、社会和谐与社会连带、公共利益、安全、促进文化发展——所有这些和其他一些价值被不同时代的不同思想家宣称为法律的最高价值。”可以说，西方法哲学中，法律价值一直被视为核心问题，而正义又被视为法律价值的核心，上述价值理念，都可以归结为对正义的判断。而在金融法领域，对正义价值的判断也贯穿始终。徐晓松认为：“对于法律，其主要功能在于解决冲突建立秩序，如果建立的秩序在整体上是反映或符合当时生产力与生产关系的发展要求的，同时在具体制度设计上是公平的，因而能够聚合民心，促进经济和社会发展，就必然符合正义价值的要求，这就是法律所蕴涵的正义。”可以说，徐晓松的论述使抽象的正义价值有了比较具体的判断标准，为笔者赞同。依照前述标准，笔者认为，对于金融监管而言，安全构成了正义的第一要义。这一观点与刘少军在《金融法学》中论述的观点并不一致。
笔者认为，在金融业发展初期，效率是金融法价值的首要去向。自由及效率是当时金融业乃至整个资本主义社会所追求的价值目标，亚当•斯密在《国富论》中的经典论述正反映了这一事实。但这些并不能掩饰人们对秩序的追求，“在自然进程与社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”，秩序使人们享有明确的预期，使人们在有序中感受到安全。随着金融业的发展，人们对秩序的需求日益强烈，并在对效率、自由的追逐中反思秩序的价值。人们发现，在金融机构之间、金融机构与社会主体之间缺乏安全的交易秩序、缺乏利益冲突的协调均衡、缺乏对资本安全流通的信用秩序，效率与自由便会受到侵害。人们甚至发现，自由与效率，往往是建立在法律限制私人权利的基础之上的，而法律对私人权利的限制正是出于对安全和秩序的维护，这与只有出于公共利益才得限制私权的法理一致。可以说，无安全即无自由，无秩序即无效率。
对于秩序和安全的维护也并非没有受到任何挑战。作为20世纪下半叶法学界重要的发展，法律经济学的出现使得对效率的追求重新回到人们的视野。相关经济学家认为，使得交易成本最小化的法律才是最好的法律，为法价值的认识提供了新的角度。现阶段很多法律制度的改革都是在效率价值的追求下进行的，比如公司资本制度的改革，比如《放贷人条例》的出台，在学术界也不乏观点认为效率是金融法追求的第一要义。诚然，对于法价值的研究，出于不同的视角、不同的体会，法价值可以排列出不同的次序，但是在某一特定的历史环境或具体的研究问题下，对法价值的排列次序可以达成共识：当前特殊的改革时期，效率已不再为政府所强调，取而代之的是公平、秩序、和谐等理念；实务中出现的大量金融问题，也是在过分强调效率和自由的情况下出现的。虽然刘教授强调的效率是社会整体效率，但将“效率”一词过宽解释，又未免有诡辩之嫌，难免出现效率、安全、自由、平等、和谐等词汇中任何一词都可以涵盖其他词汇的尴尬局面。所以，效率只有在个体层面上使用才有意义，正如安全考虑的是个体与个体之间的关系一样。正因为此，效率的追求必然在安全与秩序之下。套用上述理论，可以说，金融事务再三印证：金融监管追求安全与秩序，符合生产力和生产关系的发展要求，是民心所向的。
至此，不论是出于利弊权衡还是哲学考量，笔者都可以有根据地得出结论为：对待上市公司股本溢价款对外放贷行为，金融监管应以限制或禁止为主，在符合特定条件的情形中例外允许。风险防范与监管也就可以归结为对允许此类行为的特定条件的规定问题。
五、上市公司此类放贷行为的风险防范与监管
吸取已有金融监管经验，笔者认为，允许上市公司利用自有资金对外放贷的限制条件主要包括监管主体、放贷主体、资金数额、放贷比例、贷款期限、借款人、资金使用及利率等方面。
监管主体是我国目前金融监管所面临的普遍问题，《放贷人条例》的出台也面临相似的问题。笔者认为，上市公司利用股本溢价款放贷问题的监管机关应当由证券交易所与政府的金融监管局联合监管。之所以不交给中国证券监督管理委员会来监管，主要考虑到目前股票上市的申请、股票的交易等主要通过证交所完成，证交所具有监管的优越条件；虽然《关于进一步规范上市公司募集资金使用的通知》中规定监管权力归属证监会，但证监会事务繁多、权力庞杂，并且很多监管权力的行使都脱离实际。为防止证监会无暇监管，将监管权交由证监会符合情理。另外，对外放贷问题涉及货币融通问题，理应由金融监管机构进行监管。但目前的相关法律规范都没有规定对此事项的监管主体，甚至对上文中所说的放贷人的监管主体也没有规定。因此，有政府金融机构进行金融监管比较合理，目前也已有20多个省级地方政府设立了金融工作办公室，属正厅局级常设机构，具备一定的监管条件。
在两大监管机关的主次关系上，笔者认为应以证交所为主管机关。原因在于，上市公司的交易监管、信息披露等事项主要由证券交易所负责，证交所的监管具有低成本、专业化、贴近实务的特点，特别是在上市公司掩盖借贷事实的情况下，证交所更容易发现违法行为，其在发现、查处上市公司利用股本溢价款放贷行为上具有优势地位。所以，上市公司对募集资金的使用应由证监会放权给证交所监管，其中必然涉及放贷问题。相比之下，省级政府的金融局不仅在上市公司信息获取等方面没有优势，其基本的金融监管条件和经验也不完善，现阶段承担不了主监管机构的责任，政府金融局主要的职能则体现在行政稽查和证据搜集方面。因此，上市公司利用股本溢价款对外放贷必须向证交所提出申请并登记，证交所必须严格监督上市公司资金账户的使用和资金流通。在行政处罚方面，遵循权责利相统一的原则，理应由证交所进行处罚，但由于主体性质的限制，证交所目前不具有行政处罚权，交由证监会进行处罚则有违权责统一的原则。因此，在处罚方面，证监会应该通过委托授权的方式交由证交所行使处罚权。证交所在行使处罚权时应与政府金融监管机构进行研究讨论，在不宜由证交所行使处罚权时，政府金融监管机构可以行使处罚权。
在放贷上市公司主体资格的限制上，我们可以参考《证券法》中首次公开发行并上市（IPO）的主体条件、股票上市条件、增资条件予以限制，之所以参考这些条件，原因在于上市公司对外放贷的资金来源是股本溢价款，而与股本溢价款直接相关的则是IPO、股票上市、增资扩股，我们可以在上述基础上再进行严格限制。特别是在盈利水平、盈利能力、资本负债率等方面都可以做出严格的规定。并且，在内部程序上，应当规定上市公司利用股本溢价款对外放贷必须经过股东大会表决通过并提供网络表决方式，独立董事应当发表意见。相应的回避规则也应适用。除此之外，我们还应规定，关乎国民经济命脉、国家安全等领域的上市公司股本溢价款不得对外放贷，严格遵守相关文件中列明的资金用途。
在股本溢价款数额与放贷比例上，笔者认为，募集资金总额必须大于企业年度资金周转额乘以五才能对外放贷，注册资本是企业的信用保证，特别在法定资本制下，应禁止将注册资本对外放贷。溢价款对外放贷数额不得超过前述两个数额之差。贷款期限方面，为了减少系统风险，上市公司对外放贷以短期与中期为宜。
对借款人的限制，由于上市公司对外放贷需到证交所进行申请并登记，又因为上市公司资金账户的使用受到严格的监控，所以借款人的限制完全可以交由上市公司自行判断，上市公司自行选择信誉较好的市场主体进行放贷，上市公司应对借款人进行登记保留借款合同等必要文件并将复印件交证交所备案。借鉴商业银行的风险监控，单个借款人所借数额不得超过放贷总额的一定比例。
在出借资金的使用上，笔者认为应严格限定在工商业经营，不得用于购买证券及其衍生品、其他金融产品，不得用于购买非自用不动产，不得用于购买贵重金属及外汇产品；借款人应严格按照事先约定的用途使用资金，否则将承担一定的处罚。另外，禁止借款人利用借得资金再放贷。为监督借款人资金使用，可以规定借款人违约适用资金导致的罚款全部或部分归出借资金的上市公司所有，以形成上市公司监督借款人的激励机制。在利率方面，应允许当事人自行约定，并不得超过同期银行贷款利率的四倍。
徒法不足以行，在规定上述允许对外放贷条件的同时，相应的处罚机制也应当建立，否则本文中的立法建议也仅仅是一纸空文。上市公司不符合上述条件而从事违法放贷行为的，证交所可以在证监会的委托下，会同政府金融监管机构，行使罚款、没收违法所得、进行证券特别处理、暂停上市、摘牌等处罚措施，情节严重的，会同工商管理部门做出吊销营业执照的处罚；对相关的主管人员和其他直接责任人，证交所可以追究相关的责任。对于非法使用资金的出借人，政府金融监管部门可以行使罚款、没收违法所得，会同工商管理部门做出吊销营业执照的处罚；对相关责任人员，也可进行处罚。上市公司违法放贷对出借人造成损失的，在承担损害赔偿的同时，可以追加惩罚性赔偿责任以杜绝违法放贷现象的发生。
六、结论
上市公司利用股本溢价款对外放贷行为的例外允许是本文的核心论点。简短的一句话包含了禁止与允许的矛盾对立统一关系，更蕴含了新时期金融监管价值追求的判断。笔者苦口婆心地厘清这一矛盾关系，旨在维护金融安全、创造良好金融秩序的同时，使得一切可以创造社会财富的资金得以充分涌动，一切可以实现整体经济利益的资源得以竞相迸发。当然，笔者深知，对上市公司股本溢价款对外放贷行为条件的限制是一件非常难以完成的任务，即便真的形成了相应的监管，非法逐利者也会在利益的趋势下将放贷业务推向非法的深渊。但尽管如此，将此类行为一律禁止的做法非笔者所赞同，这种做法不仅与金融实践相背离而饱受诟病，更不利于我国金融法规的完善和立法技术的提高。我们应努力发现相应行为的合理性并予以充分利用，与此同时克服此类行为的负外部性。可以说，金融监管之要义，不在于堵而在于疏，在于维护安全、建立秩序的基础之上，实现效益的最大化。
（作者单位：中国政法大学研究生院民商经济法学院）
主要参考文献：
［1］刘少军著.金融法学.中国政法大学出版社，2010.
［2］徐晓松著.公司资本监管与中国公司治理.知识产权出版社，2009.
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