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提要 商品化权是现代社会经济生活中出现的一种新型权利，英美国家在二十世纪五十年代才有判例涉及这一问题。我国没有规定独立的商品化权，在上个世纪八十年代末期才引入这一概念，对此问题的探索刚刚起步。本文旨在探究国外对商品化权的规定及该权利保护的法律发展趋势，分析我国以著作权法、专利法、商标法等特别法保护商品化权的缺憾，结合商品化权的本质，论述我国设立独立的商品化权的必要性。
随着市场竞争的加剧，越来越多的商家开始挖空心思、想尽办法推销商品或者服务，以克服消费者对其商品不知名的担心。于是利用知名人物推广和宣传商品或者服务就应运而生。通过知名人物，可以使商品更加引人注目，富有魅力以及具有乐趣，还可以使人感到商品质量可靠，促使消费者对新商品或者服务接受。广告中，明星为产品作“代言人”或者“形象大使”就是很好的例子。可以说，知名人物商品化已成为现代营销的重要特征。
一、知名人物商品化权的概念和特征
所谓知名人物商品化权是一个范围很广的概念，它是指将能够产生商业信誉的知名人物的姓名、肖像、声音、动作等人格形象因素进行商业性使用的无形财产权。换言之，知名人物的商品化权就是其通过商业使用而取得经济利益的可能性。
知名人物商品化权具有以下特征：
1、权利的主体可以是知名人物本人、其创造者或者被许可使用的人。体育明星对其姓名或者肖像享有商品化权，迪斯尼公司对其虚构的人物享有商品化权。
2、权利的客体为知名人物的形象。即它以可确定知名人物身份的各类人格特征为权利的对象。知名人物的形象可以是真实的人物，如影视、体育明星的姓名、肖像或者其他特征；还可以是其他虚构的人物，如卡通人物米老鼠等。当然，知名人物不仅仅局限于“人物”的意义上，还包括其他一些事物或者活动的知名称谓。因此，更准确地说，知名人物商品化权就是知名形象商品化权。作为保护对象的知名人物形象的范围本身有极大的弹性，并有扩大的趋势。
3、为商业目的使用。这里的“商业目的”是指广告或者促销商品，而不仅是在商业中使用或者追求利润。权利人对知名人物的特征主张商品化权，也常常是因为这些特征被他人用作商业目的。
4、知名人物商品化权的财产性。知名人物的肖像、姓名等特征，通过商品化可以转化为财产或者获得经济报酬，给知名人物的创造者、拥有人及其授权使用人带来经济利益权。换言之，知名人物的商品化权就是其通过商业使用而取得经济利益的可能性。
二、知名人物商品化权保护的意义
商品化权是已发展成为保护知名人物特征的商业利益的权利。总体上说，知名人物商品化权利属于知识产权的范畴，即其本身是知名形象的创造者或者管理者的智力劳动成果，而且可以转化为商业价值，也是一种商业成果。尤其随着现代影像媒体的不断进步,作品越来越容易得到广泛的传播,作品中的主人公形象逐步为人所周知。而将这些角色的形象以至名称用于商品上或者服务上,往往会强烈地唤起消费者的消费欲望,取得商业上的成功。由于作品中的角色,特别是著名的角色,包含有巨大的经济价值,常被他人擅自在商业上使用,所以在法律上应当给予一定的保护。从表象上看，将知名人物注册为商标符合商标的形式性要求，与商标法关于商标的禁止性规定也不相冲突，但从实质看，商标注册人主观上存在借“名人效应”提高产品知名度的故意，客观上也实施了该行为，注册人的注册行为事实上无偿占用了他人的劳动成果，对产品来源和公众认识也是一种误导。同意该商标的注册申请，不仅侵害了知名人物的在先权利，也容易混淆商品来源，不利于稳定经济秩序和倡导良好社会风气。属典型的“搭便车”行为。这不仅不符合法律公平合理、诚实信用的原则，也有违社会公德。商品化权的本质，无论其形式还是内容，都具有独立于人格或其它物质形式的排它属性，这是需要法律独立保护的根基。而著作权保护的客体是作品，商标法保护的是使用在商品或服务上的可识别性标记，专利法保护的是可以得到保护的发明创造，外观设计专利保护的是工业品外表的艺术造型。可见，各种知识产权，其保护智力成果的不同侧面，保护条件不同，设定的保护目的也不同。规定商品化权利可以维护知名形象经济利益，为创造者提供经济刺激，促进知识性和创造性的作品产生，还可以通过防止法律传统认为的不正当的行为，保护个人利益和社会利益，这是商品化权利的政策基础。
及时调整社会关系，需增设商品化权。2001年我国对《商标法》修改之前，我国公民尚无权申请和拥有商标，因此，商标上所凝结的财产无权为我国公民所享有，也谈不上继承。但这种情况在商标法修订后有了很大的改变，首先，公民可以以个人身份申请商标；其次，自然人也可享有商标所有权，两个或两个以上的自然人还可共同享有商标权，体现了中国司法界对商标权是私权在认识上的深化。新规定为那些目前虽不从事但准备在未来不太长时期内从事工商业经营的人提前注册商标提供了便利，也使商标作为私人财产依法继承、赠予或其他方式的传转成为可能。设立商品化权可以适应这种需要，在根本上防止他人抢先使用知名形象用于商业活动，避免纠纷的产生，也可以在发生纠纷时有法可依。
设立商品化权，以事前调整式的模式设定积极权利，这是市场行为规范化的需要。设立商品化权，并规定其可以构成在先权，已成为世界各国法律发展趋势。商品化权利的设立，不仅可以在发生权利冲突时有法可依，更重要的是确立这种法定权利，让公众了解这类权利，在法律上给予明确的指引，避免纠纷的产生，引导市场主体的市场行为。民法上说，法无明文禁止即为许可，知名形象与商标、字号、外观设计权利冲突不断增多，并呈蔓延之势，没有确立商品化权是根本原因，使得这类冲突成为法律中的灰色区域。
三、各国对商品化权的法律保护
国际公约及两大法系国家均对商品化权进行法律保护。世界知识产权组织认为：“混淆的这种概念可能与所谓的知名权（Publicity Right）有关，该权利涉及到知名艺术家、大众传媒或者体育人士的商品化权利，涉及到文学或者艺术作品中的虚构人物。对于知名人士或者人物的姓名或者肖像与该商品或者服务有关的利用，消费者通常会被误导相信，知名人士已经明确授权使用。”故该组织在《反不正当竞争示范条款》中将知名人物商品化权利的保护纳入到不正当竞争的保护中，并同时规定了不同的保护原因，即构成仿冒按照仿冒行为认定,构成淡化按照淡化理论论处。《巴黎公约》中规定，第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像可构成在先权。美国的知名权是州法律的创造物，大约过半数的州通过判例法或者制定法承认了知名权。尽管该权利在各州差异很大,但按照美国法律协会《不正当竞争法》，知名权大体上可以界定为禁止他人未经同意而为商业目的使用他人的姓名、肖像或“特征”的权利。英国1994年商标法的一个重大修改是不要求注册人必须使用商标，为方便转让而注册商标是允许的。该规定可以适用于知名人物的商品化权利的保护。知名人物可以在许多商品或者服务上注册商标，然后许可他人使用。而且，商标法改革白皮书在建议撤销原来的注册人必须是使用人的规定时，就承认商标许可在叙述发展的知名人物商品化活动中就有重要作用。
可见，对知名形象的保护散见于各个权利体系中，保护知名形象所有者或创造者具有控制和从该形象中获取商业利益的权利，防止他人擅自利用其知名形象商业上的使用，已为国际公约和两大法系普遍认可，成为世界各国法律发展的趋势。
四、我国商品化权保护的法律
我国没有规定独立的商品化权，有关权利通过民法通则的人格权或著作权法、专利法、商标法等特别法予以保护。我国的商标权保护的商标必须申请注册，并非所有的人格特征都能注册为商标（如动作、声音），且注册商标必须持续使用在商品或服务上，注册商标的保护范围也仅限于若干商品或服务，他人在同类或类似商品上使用与知名形象相似的商标才构成侵权，知名形象的创造者如果不准备经营企业，或他人在非类似商品、服务上使用，则知名形象的权利难以予以商标法上的保护。无可否认，利用知名形象获取利益，是一种利用他人知名度，搭他人便车的行为，是一种不正当竞争的行为。但反不正当竞争法提供的保护是事后救济式的消极权利保护，不能以积极保护的方式正面有效地解决商品化权益的权利,且在适用不正当竞争法时，传统上首先确定有无竞争关系，并且将竞争关系限于狭隘的即直接竞争关系的经营者，极大地限制了商品化权的保护范围。商标法可以对知名人物商品化权进行有效的保护，对此，我国可以参照上文中英国的做法。如果他人擅自将知名人物的特征注册为商标，权利人可以以侵犯知名人物的商品化权而主张在先权利。
小结
知名人物的商品化权是一种新型化的权利，其产生和发展时间虽不长，但涉及面较广，且对他人、特别是知名人物造成一定影响。同时，对消费者和其他生产厂家也会产生不同的作用。所以对商品化权的确认和法律保护意义重大，但我国在此方面立法和实践中还无相应的法规和措施，为适应经济和社会的发展及保护权利人的合法人身和财产权利，维护正常的市场秩序，尽早确立知名人物的商品化权力意义重大，基于我国的现实并参考相关国家的立法和实践中的做法以完善此方面的权利保护是可行和必要的。(□文/王 凯)
参考资料：
[1]朱妙春著：《商标及专利纠纷案代理纪实》，知识产权出版社2003年版
[2]孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》 人民法院出版社2001年版
[3]孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》 人民法院出版社2001年版
[4]万杰、明黎：《“刘老根”著作权与商标权的法律冲突》载《电子知识产权》2003年第5期
[5]郑成思：《商品化权刍议》，中华商标 1996
[6]梅慎实：《试论影视作品中“虚构角色”商品化之知识产权保护》，版权参考资料[C]1989
[7]郑成思：《知识产权论》，中国人民大学出版社，1998
[8]郑成思：《版权法北京》，中国人民大学出版社，1998 |
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