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［提要］ 诚信原则作为道德法律化的原则，是保护未注册商标的立法基石。诚信原则在商标法中的适用，平衡了“注册”和“使用”的关系，遏制了恶意的商标抢注行为，有效地保护了未注册商标使用人的利益。
关键词：诚信原则；未注册商标；商标使用
中图分类号：D923.4 文献标识码：A
收录日期：2014年9月27日
诚信原则是对诚实信用原则的简称，其基本含义是行为人在实施民事行为时要秉持诚实和善意的心态，诚实不欺、恪守诺言，善意地行使权力，履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求和实现自己的利益。 “欺诈毁灭一切”的著名法谚以及英美法上的“不洁之手”规则是诚信原则的反面表述。按照《民法通则》规定，诚信原则为民事活动中一项最基本的原则，为一切民事活动都应遵循的行为准则。
一、诚信原则为未注册商标的保护提供了理论支撑
未注册商标是相对于注册商标而言的概念。未注册商标是指，虽然不享有注册商标专用权，但由于在商业中已实际使用，具有了区别不同生产经营者的商品来源作用的标志。一个用于商品上的标志一经注册，就成为注册商标，注册商标可以享有商标法赋予的商标专用权，受商标法的保护。没注册的标志如果能称其为商标的话，那一定要以商业使用为前提，不然，任何一个文字或图形就都有可能可称之为商标了。一个标识一旦与商品结合投入市场使用，就会具有一定的区别商品来源的功能，或者说具有了显著性，同时，还会起到承载商誉的作用。而显著性和商誉正是商标本质的反映。商标的显著性是一个标志能否成为商标的关键，商标同时也是商誉的载体，商标法保护注册商标实际上就是保护这种显著性和商誉。从商标的本质上看，如果大量的未注册商标得不到商标法保护，于理不通。
按商标法学原理，商标权的产生有注册取得制度和使用取得制度。我国和世界上大多数国家一样，商标权的取得采用注册取得制度。前已述及，商标保护实际上不是对标识本身的保护，而是对标识的显著性以及其承载的商誉的保护。显而易见，显著性和商誉只有通过商标使用才会产生，既然如此，为什么不把使用取得作为商标权产生的依据呢？况且注册取得制度还存在着易于诱发“抢注”的不正当竞争问题。其原因是使用取得制度有着权利难以稳定的致命弱点，不利于市场经济条件下企业商标战略的实施。注册程序较之使用取得能够昭告商标权的存在并且公示权利的边界与范围，使商标取得制度简便易行、管理高效。权衡公平和效率两个重要的价值目标，注册取得较使用取得明显有比较优势。
那么，由于注册取得制度的采用，未注册商标还该不该受保护，这是商标立法必须面对和解决的问题。如果保护可能会动摇我国商标权取得的基本制度；如果不保护，那就意味着同样是显著性和商誉，承载于注册商标上可以得到保护，而到了未注册商标上面就失去保护了，这对未注册商标的使用人有失公平。要解决这一难题，唯有仰仗诚信原则的适用。
保护未注册商标，最突出的问题是如何让未注册商标免遭他人的抢注，因为未注册商标受到的主要侵害是商标抢注行为。商标抢注是对他人在某标识上创造的显著性的混淆和对商誉的攫取，但商标抢注并不为商标授权的注册取得制度所排斥。对抢注行为的禁止可能还有扰乱注册取得制度之嫌。其实，法律所要制止的只能是恶意的抢注行为，而一切民事活动中的恶意行为均为诚信原则所不容，恶意认定是该原则适用的关键。诚信原则不仅是道德原则，也是法律原则，它具有法律的规范性和强制性。任何情况下，都不得以注册取得制度为由挑战诚信原则的“帝王条款”地位。
当然，对未注册商标的保护应该适度，否则真有可能会扰乱注册取得制度的施行，这就涉及到一个利益平衡问题。平衡商标授权中各方面的利益需要诚信原则的平衡价值为基础。自民法通则确立诚信原则以来，诚信原则的“平衡利益补充法律说”已为不少学者所认同。从某种视角看，利益平衡是诚信原则的核心。在处理商标抢注问题时，需要平衡在先使用人和注册人之间的利益，或者概括为注册与使用之间的平衡。为平衡在先使用未注册商标持有人和在后注册商标所有人的利益，以弥补注册取得制度的不足，并依然维持其作为商标授权制度的基础架构，应赋予善意在先使用的未注册商标应有的权利。
二、我国《商标法》对未注册商标的保护
我国1982年制定商标法时并没有对诚信原则的规定。诚实信用问题在1993年第一次修改的商标法中得到了采纳，而且就是对“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”加以规制的条款；2001年第二次修改商标法时，又增加了一些条款对“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”的规制进行了细化。经2013年第三次修改的现行商标法，基于诚实信用原则保护未注册商标方面，则有了更为全面、具体的应用。现将商标法对未注册商标的保护进行梳理并举要如下：
（一）将诚实信用原则明确写入法条。《商标法》第7条第1款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则被明确写进总则性条款，彰显了该原则在商标法中的地位。这条规定确立了商标权获得和商标使用的基本原则，当然也适用于未注册商标。此外，为了规范商标代理中的不诚信行为，商标法第19条和第68条又两次直接使用“诚实信用原则”的表述。如此高频次使用诚实信用原则的用语，不仅在我国现行法律中所少见，并且，都与未注册商标保护有关。
（二）禁止恶意抢注行为。商标法针对被抢注商标的不同情况分别做出规定：《商标法》第15条是对于一般的未注册商标恶意抢注行为的规定，主要是为了防止因在市场往来中知悉他人商标未注册而抢先予以注册的不诚信行为；《商标法》第32条是对有一定影响的商标的恶意抢注行为的规制；而《商标法》第13条则包含对未在中国注册的驰名商标的抢注行为的制止。这些都是在遵从诚实信用原则的基础上，对抢注未注册商标行为的禁止性规定。纵观上述规定，充分体现出诚信原则所具有的利益平衡功能，对承载着不同含量的“显著性”和“商誉”的未注册商标，分别采取不同的手段给予相应的保护。
（三）赋予未注册商标在先使用人的先用权。《商标法》第59条第3款的规定，已经在使用并有一定的影响商标，在该商标被他人注册后，在先使用人可以依法在原范围内继续使用。这里的“继续使用”，表面上只是在先使用与在后注册比对的一个问题，但实质上也关乎诚信原则。在先使用权的规定，大大提升了“使用”在商标保护中的地位，未注册商标使用者的利益在此得到充分关照，也更加有利于维护商标注册与使用的平衡。按此规定，商标先使用人的先用权和商标注册人的权利共存，也被称之为“商标共用制度”。这个制度与商标保护的出发点—避免混淆是存在矛盾的，该制度的实施特别有赖于诚信原则功能的发挥。但为从根本上解决恶意抢注商标问题，采取这些措施又是必要的。
三、结语
从上述对商标法中有关保护未注册商标条款的解读中，我们发现，每项规定或直接或隐含着对诚信原则的遵从或是对不诚信行为的规制。诚信原则是保护未注册商标的立法之基石和万能的尺度。可以说，没有诚信原则就无从对未注册商标进行有效的保护。
（作者单位：天津商业大学法学院）
主要参考文献：
［1］张玉敏.论使用在商标制度构建中的作用［J］.知识产权，2011.9.
［2］何平.商标法第三次修改简述［J］.中国工商管理研究，2013.10. |
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