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提要 关于商标的反向假冒问题曾引起理论界的广泛争议，2001年新修订的《商标法》对商标反向假冒问题进行了规定，我国第一次以立法的形式对商标反向假冒作出规定，似乎给这个问题划上了句号，但关于商标反向假冒的基本问题仍值得探讨。本文在继承前人的基础上，对商标反向假冒的含义、商标反向假冒与相关行为的区别及对《商标法》的完善等问题作了分析，与同行商榷。
一、商标反向假冒的含义
依照《法商标》第五十二条之（四）规定的内容，所谓商标反向假冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。
二、对商标反向假冒的评判分析
（一）商标和所有权关系的角度。反向假冒侵权否定论者指出，在反向假冒中，行为人通过正常的市场交易合法地取得了他人生产的商品及附着于其上的商标标识的所有权，因此他可以行使所有权人的权利，对该商品及注册商标标识依法进行支配，包括继续销售、销毁、使用等，只是由于商标权人商标权的存在，行为人对商品及商标标识所有权受到限制，他不能对该商标标识作任何商标意义上的使用。商标反向假冒行为人在合法取得他人商品及商标标识后，并未对该商标标识进行任何意义上的使用，因此并不构成商标侵权。
可以看出，否定论者认识到了知识产权与其载体的区别及知识产权人对物之所有人的限制，但他们进入了一个误区：即只有使用他人的商标标识才会构成商标侵权，商标权人只能禁止他人使用自己的商标标识，即商标权人只享有禁止权，而使用权被他们忽视了。
（二）商标权用尽角度。“商标权用尽”指附有其商标的商品经商标权人同意投放市场后，他人任意转销该商品，商标权人无权禁止。商标权用尽原则的规范目的在于保证商品的自由流通，维护市场的正常进行。否定论者将其解释为商品转让后其商标权在该商品上已经消灭，这是对商标用尽原则的曲解。作为无形财产的知识产权，往往并不随着无权的转让而转让或消灭。商标权没有穷竭，买来的物可以自由处分，但含在物上的无形知识产权是无权处分的。
“商标权”用尽只能限定在这样的范围内：贴附商标的商品经商标权人同意投放市场后不得借口自己的商标权禁止销售该商品。所以商标权人将商品投放市场之后，其商标权没有发生任何变化，何谈“用尽”。对商标权人而言，该是他的权利就是他的权利，因此他有权禁止他人摘除其商标；不该是他的权利他就不可能享有，所以他不得妨碍商品自由流通。
三、商标反向假冒与相关行为的区别
（一）与定牌生产的区别。在有的发展中国家存在“来料加工、定牌生产”的贸易方式，即国外的商人指定某厂品牌，在该国加工，然后再拿到国外销售。如果手续合法，这是允许的，但得由该商人提供商标许可使用证明。定牌生产与反向假冒的区别在于，前者是国外商人能够提供商标许可使用证明，并且在商品上标识其他商标，这是发展中国家为发展经济自愿接受的，因而不存在侵权问题，是合法的；而后者造成消费者无法辨别该商品是否来源于同一商品生产经营者，人为地割裂了他人商标与商品之间的联系，使被反向假冒者在消费者中建立商业信誉的目的无法实现，属于商标侵权行为，因而是不合法的。
（二）与专购再销的区别。专购再销是指销售商购进他人商品后，在征得其许可后换上自己的商标进行销售。专购再销与反向假冒的区别关键在于更换商品生产者的商标的行为是否征得了商标权人的同意。征得同意的，是专购再销行为，是合法的；未征得同意的，即为反向假冒，构成侵权。
（三）与一般假冒的区别。二者都属于商标假冒行为，都为商标法所禁止，但具体侵权的行为方式是不同的。一般假冒是指在未经商标权人许可的情况下，在自己的商品上假冒他人的商标。反向假冒则恰恰相反，是指在未经商标权人许可的情况下用自己或他人的商标冒用在合法取得的拥有商标权的商品上再出售的行为。
四、商标反向假冒行为的定性
要正确认识反向假冒行为的性质，应先从商标的功能谈起。商标的本质在于商标的标识作用，除此之外，商标还有标识商品出处、保证商品质量以及广告宣传等经济作用。商品的生产者通过商标来区别于他人的商品仅仅是一种手段，其目的是使消费者乐于接受他的品牌和商品，以期得到更大的经济利益。商品与商标有着千丝万缕的联系，商品的信誉要由商标信誉去体现，这种信誉是商标权人通过发展科学技术、改善经营管理、开发优质产品、提高产品质量而建立起来的。商标与商品是一个不可分割的整体，商标反向假冒行为破坏了这种密切联系，使商标权不能在特定商品上得到实现。
那么，反向假冒行为究竟侵犯的是商标权人的什么权利？我认为反向假冒行为实质上侵犯了商标权人在特定商品上的商标使用权。商标权人有权自主决定是否在自己的商品上使用商标及使用商标的方式。不论采用何种商标使用方式，商标必须与消费者接触，只有商标与消费者发生接触，商标才能起到桥梁作用。为了能够保证商标与消费者的正常接触，在消费者与其正常接触之前，任何人不得改变商标权人设定的商标使用方式。也就是说商标法律制度必须能够保证商标权人在整个商品流通领域中的使用不受侵犯。只有当商品退出流通领域，到达最终消费者手中后，商标的使命才算完成，因此只有最终消费者才能处置商品上的商标。
五、对《商标法》的完善
《商标法》将反向假冒行为定义为“更换”他人注册商标，我认为此种表述欠妥，因为“更换”商标，一般的理解是取下注册商标人的商标换上自己或他人商标的行为。但我认为反向假冒的形式还应当包括虽未在商品上加贴自己或他人的商标，但将商标权人的商标从商品上去除的行为。这种行为虽然没有假借他人商标为自己宣传，但其去除行为必然割裂了商品生产者的商标与其商品之间的联系，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，所以也是一种侵权行为。
美国学术界对商标假冒行为进行了如下分类：（1）显性假冒，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的商品；（2）隐性假冒，指甲向买主出示乙的货样，但实际出售自己的商品；（3）显性的反向假冒，指甲购买乙的商品，然后贴上自己的商标出售；（4）隐性反向假冒，指甲购买乙的商品，然后在无任何标识的情况下出售。其中第（4）项就不属于我国《商标法》规定的“更换”注册商标的行为，而属于“去除”行为。国外立法也多明确将“去除”行为列入反向假冒之列。所以我建议将“更换”一词作扩张解释，对“更换”或“去除”他人注册商标的行为都应当认定为反向假冒。(□文/孙 红) |
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