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20世纪90年代以来，外资并购已经成为外商对我国进行直接投资的一种新趋势。但由于我国外资并购监管法律制度的不完善，国家难以有效控制外资并购活动中的不规范行为及其带来的消极影响。于是，建立规范科学的外资并购监管法律制度成为我国面临的一项十分紧迫的立法任务。
一、外资并购的法律分析
“外资”是一个通俗的称谓，并不是精确的法律概念，而且我国也没有一部法典对外资给出专门的定义。通常所说的外资是从资本输入国的角度出发，对来自外国的投资约定俗成的简称。至于“并购”，与“外资”相类似，在我国现行法律体系中也不是具有明确内涵和外延的法律术语，使用者多半是根据自己的喜好对其含义进行取舍。
本文中外资并购的含义是援引《外国投资者并购境内企业暂行规定》的条文。本文所称之“外资并购”是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
二、外资并购规制必要性
据联合国贸发会议《2004年世界投资报告》显示，我国仅2003年一年就吸收外国直接投资530亿美元，超过美国成为世界上最大的外国直接投资吸收国。另据中经网发布的数据，中国的企业平均每年以70％的并购速度成长，单是去年涉及的并购资产就达近75亿美元。中国，必将成为新一轮跨国并购热潮中的新宠儿。然而，并购市场的良好发展前景并不能掩盖我国由于立法滞后、资本与并购市场的不健全而给经济发展带来的桎梏，中国的产权交易与并购市场同时面临着众多的挑战与问题。
我国从1999年8月到2003年3月出台了一系列涉及外资并购境内企业的政策和法规，如《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等等，但中国以外资并购形式利用外资的发展却一直比较迟缓。主要问题有：
（一）战略不清晰，政策摇摆大。主要表现在一方面，与并购相关的立法零乱众多而且立法级别不高，缺乏权威性。另一方面就是政策随意性大，令人没有安全感，最突出的表现就是2001年的“国有股减持”事件。出现这些现象的最主要原因就是对外资并购缺乏全面的认识，对外资并购在外资引进中的地位没有正确的定位，导致至今没有一个促进吸引大量国际并购资金的全面战略。
（二）缺乏风险意识。外资并购风险来自三个方面：一是投资造假、资产流失问题；二是产品、服务垄断问题；三是外资之间在中国境内的激烈竞争并给中国产业造成损害。保证本国国家经济安全是任何一个国家引进外资一个不可逾越的前提。确保国家经济安全需要建立起完备的风险预警体系，它应当包括反不正当竞争法律体系、反垄断法律体系和国家经济安全许可证认证体系等，在我国实践中这些体系尚未建立。
（三）对外资并购带来的负面影响准备不足。外资并购的负面影响主要表现在并购国有企业问题上，尤其是由于资产评估等方面存在的漏洞造成国有资产的流失。除此之外还包括外商为了规避法律，贿赂机关和国企官员，突破领域限制；并购导致行业垄断形成不公平竞争从而损害广大消费者的利益；并购双方对原企业员工安置存在争议，加重国家负担，造成一些不稳定状况。
三、完善外资并购国内企业法律规制的若干建议
（一）外资并购法律体系建设
1、立法
（1）尽快制定一部全国统一的《外资并购法》，以规范日益高涨的企业并购活动。2003年3月7日，外经贸部、国家税务总局、国家工商局和国家外汇管理局四家单位联合颁布了《外国投资者并购境内企业暂行条例》，规范了股权并购和资产并购两种外资并购的基本形式，并且明确了外资并购相关的一些基本问题，且该规定适用于任何所有制形态的境内企业，明确了外资并购的法律效果是外商投资企业的成立。因此，可以认为《暂行规定》在相对完整的意义上建立了外资并购的法律规范，是一部初具雏形的外资并购法典。但是，它仍然属于部门规章，并没有升格为法律，效力层次较低，缺乏权威性；与现有的其他法律规范之间缺乏协调性；而且部分条文规定过于简单，缺乏可操作性。所以我国有必要制定出台一部制定科学、体系完整、条文完善的《外资并购法》。
（2）尽快制定出台我国的反垄断法。外资并购具有追求垄断市场的自发倾向，如果不及时加以引导和防范，则可能导致行业垄断和资本外籍化，甚至经济主导权的丧失。所以，应尽快制定和颁布外资并购方面的反垄断法规、条例，防止外资并购形成行业垄断和地区垄断，以维护市场竞争秩序。
（3）《产权交易法》。针对产权交易市场混乱的问题，制定有效的管理规则，尽快出台《产权交易法》，对产权交易的概念、对象、原则、管理机构、运作程序、中介机构等作出明确的规定，严格资产评估标准，规范评估程序，加大对产权交易行为中所存在的欺诈、违规操作等行为的处罚力度，特别是对造成国有资产重大损失的有关当事人应予追究行政责任和刑事责任，把外商与国内企业的产权交易纳入统一的市场价格体系中，增强外资并购的公开性、公平性和公正性，实现产权交易的规范化。
2、现有法律法规的完善。目前，在外资并购过程中，具体的并购行为必定会涉及到《公司法》、《合同法》、《证券法》、《反不正当竞争法》等法律法规的相关规定，而鉴于这些法律法规在制定时的经济环境，没有或较少涉及涉外因素，特别是在具体的应用到外资并购过程中时存在诸多空白，例如，《反不正当竞争法》只规定了行政垄断、公用事业垄断等不当竞争行为，对公司因并购方式引起行业过度集中形成的垄断却没有规定。所以有必要对不符合时代特征的部分规章条款进行增补和完善，以使其适应现代经济发展的步伐。
（二）增设专门机构加强外资并购的监管。实践中，行政程序上的效率低下会大大阻碍并购的开展，如不透明、不按法定时限答复、不遵守承诺、出尔反尔等，因此，结合政府机构职能的调整和利用外资政策的完善，应进一步规范并购监管分工，依法管理，既不推诿失控，也不反复无常。这就要求我国：首先，要设立专门从事外资并购申报和审批的机构，建立一个由中央到地方的完整行政体系，简化工作程序，提高政府部门的办事效率。通过审批效率提高，让外商切实感受到并购的“短平快”效应，以推进外资并购展开。其次，建立专门的反垄断机关。我国的反不正当竞争法律仍在完善过程中，国内竞争法不完善是因为国内统一大市场尚未真正建立。目前，我国只有《外国投资者并购境内企业暂行规定》对企业并购集中有临时性规定。这些关于集中度的规定是反垄断法的先导，我国所要建立的反垄断机关将在未来《反垄断法》的指导之下，专门进行反垄断的审查，从而保证市场竞争有序地开展。
(三)完善配套制度和基础设施建设
1、完善国内资本市场。跨国并购有相当部分是通过资本市场完成的，建立一个规范、开放的资本市场是跨国并购得以进行的重要条件。当前，要积极稳妥地推进资本市场的国际化步伐。
2、完善产权交易市场。除了资本市场之外，要逐步将跨国并购纳入产权交易市场的轨道。在外资并购国内企业的程序管制方面，尤其重要的是要充分利用产权交易市场这个平台。外资并购国内企业作为一种产权交易行为，通过产权市场完成产权交易可以使交易的公开和公正得到较好的保证。
3、建立外企并购国企的监管协调机制。对外资并购国有企业的监管客体主要有三：国有资产；产业准入；竞争。监管目的就是国有资产不能非法流失，产业和市场准入符合入世承诺和国际惯例，竞争是否公平合理。国资委、商务部、证监会等部门在外资并购的监管及制定有关政策时，要建立可充分协调的并相对稳定的机制。
4、建立健全社会保障系统。被并购企业的人员安置问题，被外商认为是事先估计并购成本时最不确定的问题。政府制定政策应在减少这一不确定性方面多做文章，如制定类似“并购企业职工辞退补偿办法和实施细则”，使职工利益得到切实保障。
5、加强法律服务与独立中介机构的作用。外资并购是一种比国内并购更加复杂的企业活动，它对投资银行、资产评估机构、法律咨询机构、财务顾问公司等中介机构提出了更高的服务要求，而我国恰恰缺乏谙熟为外资并购服务的中介机构。为此，首先要尽快建立包括产权交易、融资担保、会计审计、资产评估、法律咨询等全面的中介服务体系，在建立过程中要重视吸引享有较好信誉的大型跨国中介服务公司来华投资和合作，全面提供可信任的优质中介服务。其次，中介机构的服务程序、采用的方法、标准等要科学化和规范化，要培养专门人才，努力和国际接轨。(□文/郭 亮) |
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