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中国过去一直实行计划经济，企业没有竞争，所以无需制定《反垄断法》。但自确定建立市场经济体制时起，中国就把反垄断问题提上日程，开始采取一系列政策，培育市场环境，鼓励公平竞争，一个个国家部门和国有企业自行打破垄断，走向市场竞争。但我国目前行政垄断、行业共谋、地方保护、运用垄断地位排斥竞争、干扰竞争、破坏竞争等行为仍然十分严重。虽然我国目前已出台了若干相关法律规范垄断行为，如《物价法》、《反不正当竞争法》、《制约价格垄断行为暂行规定》、《跨国公司购并国有企业细则》等等，不过这些具有反垄断性质的法律规范没有经过整合，比较散，不协调，从而其反垄断的法律功效也未得到充分发挥。
而我国反垄断法至今未能颁布有两大主要原因：一是中国普遍存在的行政性垄断行为，其突出表现是地方保护主义，成为《反垄断法》出台的羁绊。二是认识上存在误区，主要理由是中国正处在市场经济发展初期，还没有形成规模经济，没有反垄断的急切性。但事实表明我国目前的许多行业内的竞争秩序已被严重破坏，严重影响了我国经济运行的整体效率，尽快出台《反垄断法》已势在必行。
一、垄断的种类及其属性
垄断可根据其属性分为自然垄断、行为垄断、技术垄断（或专利垄断）和行政垄断。它们之中有的应受到《反垄断法》的约束，有的则适用于《反垄断法》的除外原则。下面分别介绍一下这四类垄断的概念和属性。
1、自然垄断。自然垄断产业是指由于在产业中一家厂商供给的总成本要小于若干家场商共同供给的总成本之和，所以为了实现整体效率的节约，在产业之中保持一家厂商生产是最优的。传统的自然垄断是由生产的规模经济来定义的，即在产业内部生产呈现出规模报酬递增的趋势既可称之为自然垄断产业。在讨论单产品的情况下，此种定义没有什么问题。但在多产品条件下，规模经济就不一定意味着自然垄断。因为多产品条件下，经济学界一般使用成本劣加性作为自然垄断行业的判断标准，即一家厂商生产的成本要小于多家厂商之和。因为由于范围经济或网络经济的存在，即使规模不经济，也可能会导致一家厂商生产的成本要小于多家厂商之和。而成本劣加性则由规模经济、范围经济和网络经济所共同决定。
由于自然垄断的产业性质就决定了产业内只有一家企业进行生产是最优的，即使有其他企业想进入这一行业，也会由于达不到最优经济规模而无法与在位企业竞争。也就意味着如果只有一个企业则利润为正，而有两家企业则必然有一家企业是亏损。所以自然垄断应该适用于《反垄断法》的例外原则，即它是被社会允许的一种垄断形式。当然，在只有一家企业的情况下，企业将会有激励去制定垄断价格，以获取垄断利润，并且由于缺乏竞争者，而使其缺乏技术进步和降低成本的动力。所以应该由规制机构对其实行价格和进入方面的规制。
2、行为垄断。行为垄断是指凭借自身的垄断势力或几家大企业合谋限制竞争，以驱逐竞争对手或制定垄断价格获取超额利润的行为。具体行为有组建卡特尔、掠夺性定价、价格歧视、交叉补贴维持转售价格等手段。这些行为都破坏了市场秩序，限制了竞争，损害了消费者的利益，造成整体福利的净损失，所以行为垄断一般是受到《反垄断法》的严格管制的重点。
《反垄断法》要关注企业的行为，而不是企业的结构。这也是美国芝加哥学派的主要观点，他们反对结构主义的反垄断政策，认为不能仅通过市场占有率的大小来判断企业是否造成了垄断。如果企业在自主发展的过程中，通过合法的途径，如技术进步、正确决策、经营有方、收购兼并等，在不断的竞争中日益发展壮大起来，而最终合法的占有较高市场份额的比例。这样的就不应该受到《反垄断法》的制裁。因为这样就等于在惩罚先进，而保护落后。像可口可乐、辉瑞制药等公司就属于这类公司。相反，如果企业在拥有一定市场势力后，运用其实施限制竞争，排挤竞争对手、制定高价等行为以获取超额利润，就应该受到《反垄断法》的严厉制裁。
3、技术垄断（专利垄断）。为了鼓励技术进步和创新，对技术的发明者给予一定期限的专有保护是必须的。这样才能够激励企业或个人去积极研发新技术，推进社会快速发展。但在专利保护期限内，会出现由于专利保护而产生垄断的问题。这虽然会造成一定时期的垄断损失，但相比于鼓励技术进步所带来的收益是值得的。另外也有由于其技术易于保密，即使没有政府的保护，也能控制其传播，这样也能产生技术垄断。像微软的Windows操作系统就是这样的技术垄断。
技术垄断和专利垄断一般也不应受到《反垄断法》约束，因为这样有利于鼓励技术创新，否则将无人去研发新的技术项目。像微弱受到起诉也是因为其捆绑销售、强迫交易等限制竞争的行为，而不是其本身的技术垄断。但技术垄断也要受到规制机构的规制制约，不能任意的实施垄断行为。
4、行政垄断。由于我国正处在经济转轨时期，行政权力干预市场的行为还很普遍，因此所造成的行政垄断问题也十分突出。行政性垄断是指政府运用权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为直接主体的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体的垄断。政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营活动的行为，主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为；政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断。
而行政垄断的具体表现为三种形式。一是政府及其职能部门通过违法行政建立市场壁垒而形成的地区垄断；二是行业管理者为了保护本行业的利益违法运用行政权力限制竞争，从而形成的部门垄断，如铁路、电力等部门。三是政府不适当干预企业的经营自主权，强制企业购买、出售某种产品或与其他企业合并等行政强制行为。行政垄断对我国的经济产生了极大的影响，在许多行业限制了竞争，降低了我国市场经济的运行效率。因此也应是《反垄断法》重点约束的对象。
二、我国经济中的垄断现象及《反垄断法》应涉及的范围
在我国经济中除了存在的自然垄断和专利垄断等适用于《反垄断法》除外原则的垄断外，还存在着许多限制竞争的垄断现象，有的是由企业为主体实施的，有的则是由政府为主体运用行政权力实施的。主要有卡特尔行为、各种滥用市场支配地位行为、经营者过度集中以及行政垄断等现象。前三种都是世界各国《反垄断法》普遍包括的内容，而行政垄断则是根据我国国情而必须写入我国《反垄断法》的内容。
卡特尔行为在我国是十分严重的，我国存在着许多所谓的“行业自律价”，并且有些还得到了媒体的正面宣传。而在美国即使是同一行业几家企业的老总在同一间屋子里喝咖啡，就会被认为有制定卡特尔协议的嫌疑，甚至要承受法律制裁。“行业自律价”这种公开限制竞争的行业共谋却能在我国公开的宣传，说明我国国民反垄断的意识还是很淡漠。更甚者有政府出面调停企业之间的正常竞争行为，帮其制定卡特尔协议。这些活动虽然标榜自己是在维护市场秩序、防止过度竞争，但实际上是在保护落后，打击先进。由于各企业之间的效率成本不同，并不存在行业合理成本这一概念，如果制定统一的所谓自律价格，则必然会使效率低下的企业留在行业中，效率高的企业获取超额利润。
我国各种滥用市场支配地位的行为也是随处可见，如一些大的零售商利用自身的优势地位，尽可能的压低生产商的价格，压榨生产商的利润。并且每种商品要进入其店内销售还要交纳数额不菲的进店费。并且还在商品质量、销售结账等方面损害生产商的利益，以谋取不正当的利益。这种滥用市场支配地位的行为在我国至今仍未能引起足够的重视。有的大企业利用自身优势，实行维持转售价格，如许多大的家电企业不允许家店零售商降价销售产品，这样也就阻碍了零售商之间的正常竞争；还有交叉补贴、价格歧视等现象也十分严重，如电厂对用电企业收取的电价要远远高于居民的电价。此外，还有众多的搭售、拒绝交易、合谋瓜分市场等行为。
在经营者过度集中的问题在我国主要存在两个方面：一是政府行政垄断的行业，如铁路、邮政、电力等行业；一是跨国公司在我国的所涉足的行业，许多都已占有了很高的市场份额，并且部分企业利用其优势地位进行了限制竞争的行为。比如在中国微软市场占有率达到95％的；柯达公司在感光材料行业的中国市场占有率超过50％，富士公司超过25％；在手机行业，诺基亚、摩托罗拉等国外品牌2002年在中国的市场占有率达到70％；轮胎行业的子午线、米其林、普利司通等品牌也占有极高的份额。对于这些高占有率的企业，要密切关注其行为，防止其使用垄断力量，破坏市场竞争秩序。
行政垄断是我国各种垄断现象中最为严重的一种，存在行业很广，对社会造成的损失也最大。主要存在电力、电信、民航、铁路等行业，并且高等教育、医疗卫生、体育、文化、娱乐、出版、旅游等行业的行政垄断现象也日益受到关注。南京大学商学院副院长刘志彪搜集了金融保险业、邮电通讯业、交通运输业、电力及设备制造业、生物制药业及石油化工行业的部分数据并据此做了估算。结果显示，1997到2000年间，这些行业的行政垄断造成的净社会福利损失最低91816亿元，占GNP的11.5％。垄断租金则达到2930亿元之多，占GNP的3.68％左右，而这些留在垄断部门内的租金，大部分被消耗掉、浪费掉了。行政垄断是计划经济体制的一个基本特征，改革开放后，尽管政府放弃了对大多数行业的垄断经营，竞争局面逐渐形成，但在一些具有网络特性的行业，行政垄断依然广泛存在。他们往往借行业管理、维护市场秩序之名，继续实施着垄断行为，在市场准入、公平竞争方面设置重重壁垒。另外，由于我国实行财政分权和行政分权，这种部门垄断常常又与地方保护主义交织在一起，形成更为强大的垄断势力和垄断利益集团，致使许多产品被人为的区域分割，不能在全国范围内流通。
上面所提及的垄断现象都应写入我国的《反垄断法》，成为我国将来反垄断工作的重点。同时为了使得我国《反垄断法》能够顺利执行，除了这些反垄断所要涉及的对象外，《反垄断法》还应写明我国的反垄断的主要执行者，既主管机关；并且中国的《反垄断法》不仅要对经营者的垄断行为进行规制，还要对政府部门滥用权力限制竞争的行为进行规制，因此，需要通过反垄断立法建立一个有效的、具有相当独立性和足够权威性的反垄断执法机构，以保证《反垄断法》得到有效和统一的实施。因为《反垄断法》本身不能创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。否则，《反垄断法》不过是一纸空文。当然同时还要明确垄断行为的法律责任等。
三、我国《反垄断法》出台遇到的阻力
我国于1987年就开始讨论制定《反垄断法》，并于1993年9月第八届全国人大常委会第3次会议通过了《反不正当竞争法》。1994年《反垄断法》被列入全国人大常委会的立法规划，并由国家经济贸易委员会和国家工商总局起草。但是由于种种原因，该法草案迟迟未能完成。那么究竟是什么原因造成了我国的《反垄断法》如此难产呢。
首先，有人认为我国资本刚开始积聚和集中，没有大企业可反；并且反垄断立法与发展“规模经济”有矛盾，所以认为我国没有必要急于出台《反垄断法》。然而，事实是我国存在着广泛的垄断企业运用手中的垄断力量在破坏着我国的市场经济秩序，这一点在前文已经提到了。在此必须指出这种观点是极为错误的，因为首先规模经济并不一定能够保证企业具有良好的盈利能力，也未必能使企业拥有较高的效率；同样小规模企业未必没有效率。其次，《反垄断法》并不会反对企业通过积累和合法兼并来扩张规模，也不会禁止垄断状态本身，而是要反对借规模经济之名设置进入壁垒，阻挠其他企业进入某些领域的限制竞争的行为。最后规模扩张并不都意味着会带来规模经济，许多由于管理素质无法适应企业规模的扩张，从而带来了更低的效率水平。所以无论企业是否为实现规模经济而扩张规模，只要它不实行限制竞争的行为，就不会受到《反垄断法》制裁。因此实现规模经济不能成为阻碍出台《反垄断法》的理由。
其次，有人认为出台《反垄断法》会影响我国大型企业的发展，影响其国际竞争力，但此种观点也是站不住脚的。首先，我国著名的反垄断专家王晓晔就曾直接指出，规模不等于竞争力。如果不打破大企业的垄断地位，不让其经受市场竞争的洗礼，一样是低效率的，也难以与国际大企业进行竞争，就像温室里的花朵难以抵御风雨。其次，我国的跨国企业在一些行业已经占据了很大的市场份额，并拥有了很强的市场势力，如果不尽快出台《反垄断法》将很难对其行为进行约束。这样我们反垄断问题所面临的就是如何打破国际垄断势力的问题，而不会影响我国企业竞争力的培育，反而会有利于我国更公平的与国际跨公司进行公平竞争。所以实现我国企业的国际竞争力也不能成为我国阻碍《反垄断法》出台的理由。
最后，也是最大的阻力，就是我国的行政垄断问题。很长一段时间，行政垄断是否应处于《反垄断法》的约束之下是一个颇有争议的问题。有人说，中国反垄断主要问题就是反行政垄断，那么国有企业怎么办？也有人说，行政垄断不是太多了，而是太少了。这种观点在我国《反垄断法》制定中产生过重大的影响。在我国由于人大法律工作委员会将立法工作分配到了各部委，而很多部门的立法经验不足，并且立法时会更多偏袒各自部门的利益，因此也导致《反垄断法》长期不能出台。一些在过去被视为自然垄断的行业出于自身的既得利益，即便不是公开反对反垄断立法，也会以本行业的特殊情况为由要求从《反垄断法》中得到豁免。但以本行业属于自然垄断行业为由想得到《反垄断法》豁免的行政垄断是自相矛盾的。因为自然垄断行业是由于其行业性质限制，只允许有一家企业生产，其他企业由于成本、效率等因素进入行业是无利可图的，所以根本无需行政垄断。因此自然垄断和行政垄断根本是相互矛盾，不可能同时出现的，也就更不可能作为反对《反垄断法》的理由了。由于行政垄断往往会导致企业组织管理的低效率和资源运用的低效率，因此行政垄断是必须要受到《反垄断法》的约束。但由于我国处在经济转轨时期的基本国情，国有行政式垄断行为在经济生活中不可能全部消失，在对行政垄断问题的处理上要有一个渐进的过程。(□文/王伟同 郑海燕) |
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