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提要 各国反垄断法对企业合并进行规制的同时又制定了豁免制度。本文在借鉴国外有关企业合并的反垄断豁免立法的基础上，对如何构建我国企业合并的反垄断法豁免制度提出建设性意见。
一、企业合并的反垄断豁免的提出
(一)企业合并的基本概念。在反垄断法领域，企业合并的含义较为宽泛。综合不同国家关于企业合并的界定，我们认为企业合并是指两个及两个以上的相互独立的企业通过取得股份或财产，或通过订立合同以及其他方式使一个企业直接或间接地对其他企业发生支配性影响或组成一个新的企业的行为。企业合并按照不同标准，可以划分为以下类型：
第一、按企业合并的方式不同，可以把企业合并分为：1.取得财产。它是指一个企业通过购买、承担债务或者以其他方式取得一个企业全部或大部分的财产。2.取得股份。它是指一个企业通过购买或资产置换等方式取得另一企业一定数额的股份，从而对被取得企业施加支配性影响。从理论上说，一个企业取得另一企业50％以上的股份，就可以对之施加支配性的影响，这通常被称为控股。但在市场经济条件下，随着企业股份在市场上的分散化，取得企业一般不需50％的份额，就可以对被取得股份企业施加支配性的影响。3.订立合同。它是指一个企业通过与另一个企业或其所有者签订承包、租赁以及委托经营等合同取得对另一企业的经营管理权，从而实现企业的紧密结合。4.其他联合方式。如人事联合和建立合营企业，但这些方式是否被视为企业合并，应视企业间联合的紧密程度而言。
第二、根据企业合并后主体资格的状况不同，可分为：1.吸收合并。它又称兼并，是指一个企业吸收一个或一个以上企业加入本企业，被吸收企业的主体资格被消灭。2.新设合并。它是指由两个或两个以上企业合并成立一个新企业。原合并方主体资格被消灭。
第三、根据企业合并前主体之间存在的相互关系的性质不同，可分为：1.横向合并。它是指生产同类产品或提供同类服务的同行业企业间的合并，参与合并的企业之间通常是竞争关系，因为这种合并可以直接消灭竞争对手，对竞争产生的影响非常大，所以横向合并是各国反垄断法规制的重点。2.纵向合并。它是指处于不同经济层次或经营环节上的企业合并；这些参与合并的企业通常具有某种交易关系，如生产商和销售商的合并。3.混合合并则是指除横向合并与纵向合并以外的合并，如市场扩张型、产品扩张型合并。
（二）企业合并的反垄断法豁免的提出。反垄断法的豁免制度，也即适用除外制度，是指“国家为了保障国民经济的健康发展，在反垄断法及相关法规中规定的某些垄断行为不适用反垄断法的法律制度”。企业合并的反垄断法豁免是指有些企业合并行为不受反垄断法的规制。
企业合并是实现规模经济和经济集中的最佳途径。美国经济学家、诺贝尔经济学奖得主乔治·斯蒂伯格曾说过:“一个企业通过合并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象。”“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的合并而成长起来的,几乎没有任何一家大公司主要靠内部扩张成长起来的。”目前,我国市场经济尚处于起步阶段，企业规模普遍偏小,生产过度分散,造成资源配置的盲目性和低效益。如汽车企业有较好的经济效益的应为年产能力40－60万辆,年产100万辆才具有国际竞争力。世界汽车年产量超过百万辆的企业有12家,其产量占世界总量的77％。日本汽车产量的80％集中在5家企业,美国96％的产量集中在三家企业,德国90％的产量集中在四家企业。而中国现有汽车制造企业122家,综合生产能力为年产180万辆。年产辆超过10万辆的企业仅有5家,最大的一汽集团年产量也仅为18万辆,80％的厂家年产量不足1000辆。因此,在相当一段时期内,推动企业合并、集中,发展企业集团,促进规模经济,提高产业素质和效率,增强企业的竞争力,形成优化的市场结构是我国的首要任务。为使这一任务的实现，我国必须以各国的反垄断豁免立法为借鉴，构建我国的企业合并的反垄断豁免制度。
二、各国企业合并的反垄断法豁免制度
德国联邦卡特尔局指出：“竞争虽然是资源配置的最佳方式，但有些市场其特殊的条件，优化资源的配置只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下，通过合作买现的合理化就比自由竞争更可取。”这并非说被豁免的垄断行为对竞争没有危害，而是它对竞争的危害被它所带来的好处所抵消，这是权衡利弊的结果。可见，正是因为企业合并可以实现生产社会化、提高生产效率、推动科技发展、提升本国企业的国际竞争力，所以世界各国才对反垄断法的基本制度进行修正，在反垄断法基本原则和基本制度的旁边开辟出一个“特区”，即设立豁免制度。各国反垄断法中针对企业合并的豁免立法各有不同，但归纳起来主要有如下几种情形：
（一）改善市场竞争条件。改善市场竞争条件，是指相关市场上竞争结构的改善。如德国《反对限制竞争法》第36条第1款规定：“如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。”同样，其他国家反垄断法中也有相关规定，如法国、匈牙利等。
（二）提高企业经济效率。企业经济效率的提高，包括规模经济的获得、生产设备的最佳组合、工厂的专业化、运输成本的降低、与合并企业的特定生产、服务或销售有关的其他效率。加拿大、美国、韩国等国的反垄断法对此均有规定。如美国司法部与联邦贸易委员会于1992年《横向合并准则》第4节规定：“在绝大多数情况下，《准则》将允许厂商通过兼并而获得应有的效率，两机构则不会对此进行干预。”
（三）“小额市场”。所谓“小额市场”，是指那些销售总额很小的市场。多数国家的反垄断法规定，对未达到一定市场份额或销售额的企业的合并，主管机关予以审查或监控的豁免。如德国《反对限制竞争法》第35条第2款规定合并监控对下列情形不适用：“1、一个独立的企业，且在上一届营业年度的销售额低于2000万德国马克的，与另外一个企业合并；2、或者在所涉市场上，至少5年以来有商品或服务供应，且上届日历年度的销售额低于3000万德国马克。”
（四）破产公司原则。该原则的适用在日本、美国、加拿大等国的反垄断法中均有所反映，其理论基础在于，与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并管理公司的资产，以便保持竞争状态。以日本《关于审查公司合并等的事务处理基准》为例，其中指出：“在合并的一方当事公司于不久的将来破产、从市场退出的可能性很高，以其他手段难以恢复其财务状况的情形下，以救济该公司为目的进行合并，一般构成禁止垄断法上问题的可能性很小。”
（五）潜在的市场进入。美国司法部与联邦贸易委员会于1992年《横向兼并准则》第3节规定：“在进入如此容易的市场上，兼并就不会招致反托拉斯问题，通常也不需要做进一步分析。”潜在的市场进入理论认为，在潜在竞争存在的条件下，合并就不可能产生或者加强市场势力，取得了市场势力的企业也不可能随意滥用这个势力。根据该理论，其他国家如加拿大、日本等国的反垄断法也如此规定。
（六）提高国际竞争力。在国际竞争日趋激烈的今天，任何国家当局在制定反垄断法的时候，都不能忽视国际竞争力因素，各国反垄断法都以国际竞争力的提高作为企业合并豁免的主要理由之一。德国《反对限制竞争法》第42条第1款规定：“在个别情况下……应考虑参与合并的企业在本法适用范围之外的各个市场上的竞争力。”法国《公平交易法》在第41条规定：“该会(指竞争审议委员会)对涉案企业面对国际竞争的竞争力，应予考虑。”
（七）整体经济和社会公益。一些可以改善整体经济和有利于社会公共利益的企业合并可以得到豁免，许多国家和地区(如德国、韩国及我国台湾地区等)的反垄断法对此都有相关规定。例如，德国《反对限制竞争法》第42条第1款规定：“在个别情况下，合并对整体经济产生的利益可弥补对竞争的限制，或合并符合重大的公共利益的，应申请，联邦经济部长可批准为联邦卡特尔局所禁止的合并。”等等。
三、构建我国企业合并中的反垄断法豁免制度
我们应在立足本国国情的基础上，研究外国相关法律对我国立法的实际意义，结合我国社会和经济的实际现状，建立我国企业合并中的反垄断法豁免制度。
首先，我国必须立足于国情，制定符合我国实际的反垄断法豁免制度。目前，我国的企业规模小，面对国际竞争，国内企业显得软弱无力。小企业虽然经营灵活，适应力强，但不能形成规模经济，妨碍了企业的技术进步和专业化生产。因而我国现阶段的产业政策必须倾向于促进企业横向联合和形成企业集团，促进产业结构优化。这样使一些中小企业，特别是竞争力不强的小企业经济实力得到加强，并使一些濒临破产的企业获得重生，在一定程度上提高了企业的竞争力。
其次，区别对待不同的企业合并。企业合并控制的目的在于防止经济力量的过度集中，进而维护竞争性的市场结构。当今发达国家对企业合并控制的重点，主要是竞争性企业中那些对竞争可能直接产生有害影响的大企业参与的横向合并，借鉴发达国家的经验，我国应将横向合并作为控制的重点，采取宽严兼并的政策，对垂直合并与混合合并采取较为宽容的态度。并且把控制的重点放在竞争性行业。对供电、供气、供水、通讯、铁路和航空运输等自然垄断行业采取较为宽容的政策。对于大企业之间的合并采取严厉的态度。对于中小企业之间的合并，则采取相对宽容的控制政策。
再次，注意经济效益，提高国际竞争力。在我国大部分行业尚未形成规模经济的条件下，应鼓励适度的合并，尤其是中小企业之间的合并。但同时，也应注意到，我国当前所进行的企业合并基本上是由政府出面，通过自上而下的方式推动的，有些甚至是以“拉郎配”的方式进行的。这种行政干预下所形成的企业集团的资金营运水平、经营管理能力未必能够适应这种大规模的经营，到头来只会徒有虚名，甚至适得其反。提高企业经济效率包括实现规模经济、生产设备的联合、工厂的专业化、降低运费以及与合并企业特定生产、服务和销售有关的其他效率。在实现经济效益的前提下，提高我国企业的国际竞争力。
最后，给予涉及破产企业的合并以豁免。日本《关于审查公司合并等的事务处理基准》指出，若一方当事公司将于不久破产，从市场退出的盖然性很高，以其他手段难以恢复其财务状况以救济该公司为目的的合并，一般不予禁止。合并的积极作用表现在其良好的社会效果，诸如节约社会资源、通过优势互补实现利益最大化。特别在我国社会保障制度不健全、制约破产的因素较多的情况下，企业合并对社会的稳定能起到重要作用。然而优胜劣汰是市场经济的普遍规律，涉及破产企业的合并并非一律可以作为禁止合并的抗辩，前提是：1.企业无力进行重组；2.合并是破产企业留在相关市场的惟一选择，如果不接受合并，企业财产将从该市场流失；3.符合国家产业政策。■ |
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