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提要 建筑物区分所有权作为一种物权，旨在规定静态的物的归属问题，不应当包含成员权这一混合性权利；物业管理中业主的权利是以成员权为核心的权利束，强调的是动态的权利运行。因此，建筑物区分所有权与物业管理中业主的权利是不同性质、不同层次的权利。但它们是紧密联系的，前者是后者的权利基础，反映在立法上，要求《物权法》与《物业管理法》相互协调。
一、问题的提出
据专家统计，未来十年，我国将成为世界最大的房地产消费市场。在我国，随着住房体制改革的深入和房地产业的日益壮大，与百姓息息相关的住房问题成为人们普遍关注的话题。目前，房地产业借鉴国外先进经验，实行一种行之有效的房屋管理办法——物业管理。
关于物业管理中业主的权利，学者们始终有不同的认识。有些学者从台湾转引日本的学理解释，认为物业管理中业主的权利就是建筑物区分所有权。对此，笔者有不同意见。建筑物区分所有权和物业管理中业主的权利是两种不同性质、不同层次的权利，不能混为一谈。我们可以说建筑物区分所有权是物业管理中业主权利的权利基础，但物业管理中业主的权利不是建筑物区分所有权，而是以成员权为核心的权利束。
二、建筑物区分所有权
（一）关于建筑物区分所有权的几种学说
1、一元论说。又可分为“专有权说”和“共有权说”。（1）专有权说。该说认为,建筑区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分所享有的所有权。法国民法典首先确定了专有权说。法国之所以这样规定，是当时法国流行的社会思潮极力倡导所有权绝对性，强烈要求对个人财产予以绝对保护的结果。（2）共有权说。此说最早为法国学者普鲁东与拉贝在解释民法典的规定时，针对上述法国学者之专有权说而提出的。该说以集团性、共同性为立论精神，将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有，认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的持份共有权。
2、二元论说。此说最早为法国学者在针对上述一元论说予以理论和实际的两方面批判后所提出的。该说认为，建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权的结合。
3、三元论说。该说认为建筑物区分所有权是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有所有权，与对建筑物共用部分所享有的共同部分持分权，以及因区分所有权人之间的共同关系所生的成员权之总称。此说为德国著名法学家贝尔曼先生所倡导，又称“最广义区分所有权说”。他主张，将被区分的各空间所有权视为“特别所有权”，外周为“共有权”，再加以各区分所有者间之“社员权”概念，而形成将物法性及人法性二要素合为一体之“共同的空间所有权”之法律关系。
（二）建筑物区分所有权不应当包含成员权。比较以上各种学说，一元论中的“专有权说”或“共有权说”把建筑物区分所有权界定为对建筑物专有部分或共有部分所享有的专有权或共有权，未区分专有与共有两种不同的所有权，不能反映建筑物区分所有权的全貌，也不利于建筑物区分所有权的圆满实现和正确使用，显然不足取。
至于二元论与三元论，笔者倾向于二元论，认为建筑物区分所有权不应当包含成员权。对此我们可以从所有权的内涵及其产生来进行分析。
在讨论所有权概念的渊源时，需要从“物的分裂”说起。罗马法起先并不存在一个完整的“绝对所有权”概念，罗马法中与近代所有权概念最接近的词语是“proprietas”，这是在帝国晚期出现的表示对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权。但在古罗马社会商品交易相对发达的情形下，为何直到帝国晚期才出现较为完整的“所有权”？这必须从物的分裂去寻找答案。
罗马法所有权概念的形成与财产（主要是不动产）的分裂是同步的。古代社会通行一种土地团体占有制，土地分裂的过程是极其缓慢的，在公权力渗透和团体分配因素的影响下，民法上的“绝对所有权”很难孕育出来，诸如古日耳曼和古代中国的所有权理念便是有力的例证。古罗马绝对所有权概念的形成实则是人类历史的突变，“在西方漫长的财产法历史中，单纯没有附加义务的所有权几乎只在罗马时代的末期存在过”。在小商品经济的有力冲击下，氏族和家庭逐渐解体，万民法规则的渗入更使社会组织支离破碎，其结果便是土地的彻底分裂。只有个人持有土地以后，他才可能享有绝对的排除他人影响的支配权，整个社会在个人完全占有土地的前提下才能形成一种占支配地位的绝对所有权观念。
与土地分裂相对应的必然结果是，罗马法后期的“绝对所有权”概念自始便是个人主义的。个人主义的核心在于，所有权体现的是个人与实体物的紧密结合，其中的当然含义是，所有权的最大价值在于确定实体物本身的归属，是不动产裂化以后对分裂的财产和单独的个人占有这种模式的确定。
由此可见，所有权只不过是就个人对分裂的不动产完全实施占有这种方式的一种法律上的认定，更准确地说，罗马法和近代大陆法系的“绝对所有权”概念的语境是“物的分裂”和“个人主义”，这两个隐喻对于我们理解所有权概念相当重要。它说明所有权概念具有其内生的特殊环境，是就个人对已分裂的有形物在物理空间上的归属的认定。
根据上述分析，所有权是与“物的分裂”和“个人主义”紧密联系的，建筑物区分所有权作为所有权的下位概念，亦不例外。而成员权则是基于建筑物或居住小区的整体性，作为一个团体组织的成员享有的权利，体现的是“团体主义”，这种权利与所有权是格格不入的，因此不能将其纳入到建筑物区分所有权中。
三、物业管理中业主的权利
（一）物业管理中业主权利的核心：成员权。当代高层建筑物的发展促使了大陆法系建筑物区分所有权的产生。由于建筑物本身和土地是浑然一体不可分割的，因此区分所有人所享有的权利受到极大的限制，这与传统民法上的所有权颇为不同。就建筑物共有部分而言，区分所有人的物权性支配几乎丧失，仅仅体现为一种成员权。即使对其专有部分，区分所有人享有的也不可能是完整的所有权，而更多地体现为一种对一整体物共同协作使用的模式，因为专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住户的权利可能及于该专有部分。正因为如此，建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系，产生了作为建筑物的一个团体组织的成员享有的权利。它不但是财产关系，更主要的是管理关系，也是与专有所有权、共有所有权紧密结合而不可分割的一种永续权。这种权利就是成员权。
成员权本身是一个权利束，是含有财产权和人身权的混合性的权利，其内容包括：(1)表决权：业主参加全体业主大会，对大会讨论的事项享有投票表决权。(2)制订规约权：即参加全体业主大会，参与制订和修改公约、管理规则等的权利。(3)选举与罢免管理机构人员的权利：即参加全体业主大会，选举委员会成员，罢免委员会成员,通过委员会罢免物业管理公司的权利。(4)请求权：即依据管理公约请示召开业主大会、请求担任管理公共事务，请求收取分配共有部分应得的利益，请求停止侵犯共同利益的行为的权利等。
（二）物业管理中业主的其它权利。我国《物业管理条例》中所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。物业管理公司与业主之间是平等的契约关系，是委托与被委托、服务与被服务的关系。业主作为合同一方当事人，享有合同中约定的债权。从更广义的角度，物业管理还包括政府对物业的行政干预，在此种行政法律关系中，业主享有行政相对人的权利。
综上所述，物业管理中业主权利是以成员权为核心的权利束。
四、物业管理中业主的权利与建筑物区分所有权的关系
建筑物区分所有权作为一种物权，旨在规定静态物的归属问题，在房屋买卖前后用来确定房屋的权属状态，是一种财产权。而物业管理中业主的权利以成员权为核心，反映的是一种动态的权利，是一种含有财产权和人身权的混合性权利。这两种权利显然是不同性质、不同层次的权利，不可等同。
物业管理中业主的权利与建筑物区分所有权虽然不同，但却紧密联系。在建筑物区分所有权这种特殊的所有权中，标的物是建筑物，但该建筑物各个独立部分效能的发挥，离不开楼梯、供水、供电、供气等设施设备这些共同部分的共同使用，即该建筑物中各个具有独立用途和功能的部分，虽然可以成立所有权，但该所有权的行使，是要以整个建筑物共用部分的用益权为前提，否则不能成立完全独立的所有权。离开了物业管理及物业管理中的权利，业主的建筑物区分所有权难以独善其身。同样的，如果没有建筑物区分所有权尤其是专有所有权，物业管理中业主的权利也将不复存在。因此，建筑物区分所有权是物业管理中业主权利的权利基础，物业管理中业主的权利是建筑物区分所有权的实现。以建筑物区分所有权理论作为基础，可以完整地规范业主在物业管理中行使区分所有权的各项原则，建立物业管理的各项基本制度，明确物业管理责任主体的法律地位及其相互之间的法律关系。
五、关于物业管理中业主权利立法的建议
2003年9月1日生效实施的《物业管理条例》取代1994年建设部颁布的《城市新建住宅小区管理办法》，成为我国物业管理最主要、最直接的法律渊源。针对实践中业主权利和义务不明确的问题，《物业管理条例》规定业主在物业管理活动享有十项权利。根据《物业管理条例》规定，我国物业管理中业主的权利集中体现为成员权，这种规定对物业管理中业主权利的定位是正确的，它区分了物业管理中业主权利（主要为成员权）和建筑物区分所有权。
与此同时，《物业管理条例》吸收了发达国家成熟的建筑物区分所有权理论并以此作为立法的理论基础。当然，《物业管理条例》并没有直接规定建筑物区分所有权。物业管理的重要内容是对物业共用部位、共用设施设备的维修、养护和管理，也会牵涉到共用部位和共用设施设备权属的划分的问题，这个问题不解决，确实影响了物业管理法律关系的彻底理顺。但这个问题的解决，属于民事基本权利的确立和划分的范畴，需要等待国家出台确立物业管理法律关系基础的建筑物区分所有权的基本法律——《物权法》。因此，我国在完善物业管理各项制度的同时，需要尽快制定《物权法》，对建筑物区分所有权加以规定，为《物业管理条例》的实施和物业管理中业主权利的保护提供平台。■ |
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