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现行独立董事制度的结构性缺失及其作为自然人的独立董事之间不独立与非理性，迫切需要一个介于独立董事个人与上市公司之间的法人机构来平衡二者的关系，从而真正发挥独立董事在公司治理中的作用。而第三方法人独立董事制度安排旨在培育至于独立董事，使独立董事又可以归属的第三方法人独立董事公司，确保独立董事的独立性，从组织的角度改变个人与法人之间关系中的不均衡博弈，为独立董事至于理性的保持提供保障。同时，独立董事公司已受到多方关系制约，正确有效履行其职能。建立独立董事制度是完善公司治理结构和保护中小股东利益的重要制度安排。通过完善独立董事制度以加强公司董事会的运转效率和决策的科学性，已成为改善公司治理的基本趋势。
一、独立董事制度的现状
独立董事制度的建立已经成为提升上市公司治理水准的一种通则，对于强化公司内部制衡机制，公平地对待全体股东、董事和经理人员，维护全体股东和整个社会权益，发挥着日益重要的作用。不过，现行独立董事制度安排所取得的治理效果，却没有人们预期的那么乐观。
（一）现行独立董事制度的结构性不足。现实执行的效果方面，当前独立董事制度安排与执行结果，并不尽如人意。尽管这其中牵涉到企业和市场本身的投资与经营的因素，但现行独立董事制度自身的结构性缺失仍是该制度贡献不足的主要原因。
1、专业性结构不足。我国独立董事阶层正在逐渐形成，但职业化尚未提上日程，上市公司的独立董事基本上都是兼职，未经过系统化的职业培训。独立董事专业素质方面的缺陷，他们都缺乏独立董事职业要求的较全面的专业知识，当前各公司聘请的独立董事多是技术专家和管理类的学者，会计类和法律类独立董事显得不足；同时，这些专家或学者对独立董事行权所必需的相关业务知识与技术并不熟悉，导致他们在履约时规避风险，或者附和公司决策层及其他独立董事意见，难以做到专业独立。
2、独立董事与公司关系结构的非独立性。独立董事与公司的关系结构的非独立性可以从独立董事的产生关系和独立董事的行权制约关系来说明。就独立董事的产生来看，2004年上市公司已产生的独立董事有86.36％是由公司董事会提名，而有15.06％的独立董事则直接由大股东或实际控股人提名，1.7％的独立董事由董事会的专门委员会提名，上级主管部门推荐的占0.57％，而公开招聘的仅为1.99％，其他占7.1％。不管是公司董事会提名还是直接由大股东提名，当前独立董事的产生显然有利于大股东，并且在这种机制作用下的公司决策层和管理层容易根据自己的利益偏好选择其独立代理人，从而为合谋创造条件。这种机制产生的独立董事，不可避免地考虑到自己的任免、任期、薪酬等因素，加之其对公司内部信息掌握及个人经验不足，从而被内部人控制，丧失福利性，逐步被边缘化，沦为“花瓶”的尴尬境地。
3、约束与激励制度的缺失。独立董事的介入，会增强董事会的活力，降低执行董事和管理层合谋的可能性，有效地降低管理者对剩余索取者权益的侵害，独立董事在根本上是解决剩余索取权的代理和股东利益代理的问题。解决代理问题的根本在于合理的激励补偿机制，使代理人的利益和委托人的利益尽可能的一致，而最大限度的保证委托人的利益。得到足够的激励，独立董事会更努力的工作，只有独立董事获得相应的权利和动力激励，他们在和大股东以及公司管理层在公司经营管理问题发生分歧时才不至于出现责任逃逸或合谋。
独立董事的根本使命在于维持公司董事会决策中的有效性，建立起有利于大股东、中小股东、顾客与非股东人群的合理的利益关系模式，有效抑制和约束因某方利益群体垄断企业控制权所带来的机会主义行为。现有制度安排中，没能从根本上构建一个独立方，来维护这种有效性。独立方是针对利益相关者个体而言的，他的利益不能与任何利益相关者个体产生直接的关联性。但是，他还必须与法人的利益高度关联，否则无法产生维护法人利益的动机。现有制度安排的结构缺失集中体现在对这一矛盾平衡的失当上。
（二）独立董事制度结构治理缺陷。独立董事实践中存在的这些问题既要从独立董事本身人性的理性有限性去分析，更要深入到独立董事与公司关系制度安排上的缺陷。对独立董事的独立性、责任心和理性的预期，应关注独立董事制度的重新安排。重新安排独立董事、公司、股东及其他利益关联者之间的结构关系，使独立董事即董事又独立。
首先，个体愿意成为独立董事，取决他在成本与收入比较之后的选择。应该使他具有归属感，能实现自我价值并对社会有所贡献；还应有客观的经济收入。在比较之中会寻求努力程度、风险、与薪酬的最佳结合点。从这个意义上说，必须能够在独立董事这一职务中寻求到尽可能大的利益诱惑。
其次，自然人要具有独立性。与公司利益的关联必须保持一个合理程度，即使在与公司利益有一定关联的情况下，权衡后能选择整体利益的把守，而不是选择对某一方利益的关照。
最后，具有相应的能力。当市场能为他配置相应的资源，使他能够通过相应的程序，达到任职标准，才可能获得资格。更有利于独立董事职业化的形成。
所以，维持独立董事的职业理性的核心问题就是利益诱惑和有效制约问题。使其有利可图又不胡作非为。第三方法人独立董事制度，被视为独立董事结构治理的未来趋势。这种新的制度对独立董事的权利关系、非理性因素和激励机制做出调整，使独立董事以专业董事身份、职业行动方式参与公司管理。
二、第三方法人独立董事制度
（一）第三方法人独立董事制度概述。独立董事需要从受佣公司中获得可以满意的利益回报。但实践无法规避如下风险：独立董事的职业所需要的工作独立性受到影响，一旦从公司直接支取薪酬，就不可避免地成为利益相关者，其决策理性就会受到利益因素的干扰和制约。那么，依法从第三方获得的，独立董事作为自然人与服务的公司之间建立薪酬关系，而和雇用其的第三方确立薪酬与义务关系。在这样的制度安排下可以避免独立董事与所服务的公司合谋。独立董事受到自己所属的另外一个法人实体的制约，法人化的第三方具有对作为自然人的独立董事个体行为的制衡能力。新制度把独立董事与服务的公司之间发生的传统关系，改变成专门的独立董事法人机构与服务的公司之间的新型关系。这一制度安排，更利于各方面的利益最大化。突破独立董事的阶段性定位，实现对独立董事的法人管理，进而帮助维持公司董事会决策中的有效性。
(二)新独立董事制度的设计与运作。在第三方独立董事模式中，独立董事公司应保持其基本功能。作为独立的第三方，不仅通过监督、审核的职能使其能有效地监督公司经营层，防止股东资产的流失，确保公司资产的保值增值；同时，通过合法规范的途径对上市公司的关联交易、大额交易往来，以及财务审计报告等重要信息做出真实、客观、公正的报告，侧重于有效地防止大股东利用不正当关联交易损害广大中小股东的利益，而使公司各利益相关方的合法利益得以均衡，确保上市公司整体利益的保值和增值。引入对独立董事公司运营进行规范、引导和监督的行业机构，并且对独立董事公司、独立董事、上市公司及行业机构的关系做出相应的制约。
1、机构设置。新制度的安排中，证监会可看做是中国政府认证认可监督管理委员会，下设独立董事认证委员会。其功能是对独立董事公司及独立董事任职资格进行认证与考核。独立董事认证委员会负责对独立董事公司进行行业管理。后者将具体负责向上市公司派遣符合要求的独立董事，对独立董事的行为及过程进行监督管理，并承担法律责任。独立董事认证委员负责注册独立董事制度的实施，将具体担负起对独立董事资格进行认可的职责，并负责组织相关的职业培训。
2、运作模式
第一、独立董事的聘任。上市公司于独立董事公司达成基本的合作契约框架后，可根据需要选聘独立董事。选定后给予独立董事公司签订具体合作合同。独立董事公司与受到聘任的独立董事签订委派合同，双方关系得以落实。在运行过程中，独立董事一方面要按照政府规定与职业规则服务客户公司，充分发挥监督与服务的双重职能。另一方面，必须接受其所属机构的管理和监督。机构一旦接到申述，要在规定的时间内组织独立调查小组进行调查、处理。如申诉人对调查结果不满意可以申请复查。这样就使独立董事行使独立监督权力获得了政府的支持和法律的保障。
第二、上市公司、独立董事公司和独立董事之间关系的运作模式。独立董事公司的运作可借鉴注册会计师事务所的运作机制，承担民事责任。也可以实行以独立董事法人机构为主体的聘任制或者以独立董事为主体的委托代理人制度。但必须接受国家证监会对独立董事法人机构提出的要求，承担相应的义务和责任。上市公司有权按照市场机制选择不同的独立董事公司为其服务。以法律形式保证其利益的最大化。
（三）独立董事制度的约束体制。在第三方法人独立董事制度中，严密的组织设计和市场机制的形成，对独立董事本身形成了较为完善的激励与约束。此制度为基础所形成的行业机制，使一个独立董事会非常重视自己的职业前途和自身利益。其利益包括直接利益和间接利益。直接利益是独立董事因自己的工作业绩而从独立董事公司获取的合法收入。间接利益是出任独立董事而得到的工作成就和社会评价，也就是职业声誉。独立董事受到声誉市场的高度约束，良好的职业声誉，有助于独立董事在市场上提高自己的身价并拥有更大的选择权。
社会评价机制可使独立董事保持职业的独立性和工作的积极性。具有较高职业声誉的独立董事，社会的扩展面较宽，可动用的社会资源较多。受聘于一家信用和业绩较好的上市公司的独立董事，即是其才能的象征，也是其信用的体现，是提升竞争力的资本。市场选择机制和社会评价机制的合作，使市场具有了区分优质董事和劣质董事的功能。这种功能的持续作用，是鞭策独立董事积极进取的一个重要条件。
综上，第三方法人独立董事制度安排将独立董事发展成为一个咨询性行业，设立新的独立董事法人制度，从根本上打破个人与法人之间关系中的不均衡博弈，建立起一个有有效外部监督的法人于法人之间的理性契约关系。■ |
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