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BOT是英文Build－Operate－Transfer的缩写，即建设、经营、转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、收回投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。由于基础设施建设的特点是建设周期长，耗资大，投资者要回收投资在面临巨大商业风险的同时，也面临着巨大的政治风险，而这些政治风险是一般的民事主体不能给予承保的，它需要政府的保证。在我国BOT项目谈判中，政府保证不仅是热点问题，而且是个难点问题。其原因不仅在于我国的BOT项目实践经验少，理论研究不够，而且存在着明显的法律制度及其法律观念上的差异。如何认识我国基础设施BOT投融资项目中的政府保证需求和实现形式，如何既考虑外国投融资者的应得利益，又避免我国政府承担过多的风险，这是我国在基础设施建设引进BOT投融资模式方面需要解决的一个刻不容缓的课题。
一、BOT项目政府保证的主要内容
在国际上，BOT项目中政府的保证主要包括以下内容：
1、土地及后勤保证。即政府保证项目所需的建设用地以及与项目有关的人员、技术、物资设备的出入境。基础设施建设涉及到的土地使用权或所有权是实施BOT项目的先决条件，因此，政府应保证向项目公司提供建设用地。此外，目前绝大多数发展中国家均存在不同程度的市场管制和外贸进出口管制，政府通常还要保证与项目实施有关的技术、管理人员的出入境，以及实施项目所需要的物资和设备的进口等。
2、外汇汇兑保证。即指东道国政府对BOT项目资本进出该国所面临的当地货币兑换外币及汇出、支付手段等风险进行保证。这是外商最为关注的政府保证问题。因此，项目投资者在项目谈判时通常会要求东道国政府提供某种形式的外汇保证。目前采用国际BOT方式的发展中国家，很多都对外汇汇兑作出了保证。
3、不竞争保证。即东道国政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益下降，影响投资回报。实践中提供不竞争保证已成为国际BOT方式的一种习惯做法。
4、经营期保证。即要求政府保证项目公司的一定时期的特许经营权，不因投资者利润的丰厚而要求提前收回项目或以其他方式损害其利益。从投资者角度，经营期越长越有利。从东道国角度则正好相反。一般来说，项目经营期在10－30年左右。具体期限的确定，还要视项目投资者归还银行债务的安排及获利情况而定。
二、我国现行立法对BOT中政府担保的有关规定及分析
由于在BOT项目中存在着巨大的政治风险，因此，项目公司往往会要求东道国政府在特许授权协议中做出种种担保，政府是否给予担保以及给予担保的充分程度，是投资者进行项目可行性评估的不可或缺的因素之一，也是BOT项目能否取得成功的关键所在。目前，我国还没有专门性的有关BOT的立法和制度，各地在从事类似BOT的项目时往往根据我国现行的外资立法作为根据。应该说，目前我国外资法律体系已经基本完善，对管理和规范BOT投资方式有了一定的法律基础，但由于BOT方式的特殊性，使得在现实情况下我国的有些法律规定与实行BOT方式的通行做法相抵触，以至于成了实施以BOT方式投资的障碍。
我国现行的法律中，涉及到政府保证的主要有：（1）1995年八届全国人大通过的《担保法》第八条规定国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）1988年最高人民法院的“国家机关不能担任保证人”的规定。（3）对外贸易经济合作部于1995年发布了《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》第三条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。”（4）中国人民银行于1996年9月发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的第四条规定：除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。（5）国家计委、电力部、交通部1995年8月发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中规定：为保证特许权项目在我国的顺利实施，在特许期内，如因受我国政策调整因素影响使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外。但是，项目公司也要承担投融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证，国内金融机构和非金融机构也不为其融资提供担保。
以上这些法律及通知的规定，给人们形成了一种政府不能对BOT项目进行保证的印象，这是人们对政府保证与一般担保的曲解。BOT方式中的政府保证是东道国政府为确保BOT项目的顺利进行和移交，对投资者表明其愿意承担BOT项目特许协议确立的责任的一种承诺，表明东道国愿意承担因BOT项目的特许协议而产生的责任的态度：即东道国政府保证履行BOT协议，如果违约或出现约定的政治风险，愿意赔偿因此给项目公司及外国投资者所遭受的损失，愿意放弃一定的豁免权，而使外国投资者可以通过法律救济程序保护其权利，其亦成为追究政府政治或违约责任的依据。与我国民法和担保法上所称的保证是不同的，一般担保保证是指为确保债权的实现而采取的一种法律措施，主要包括保证、抵押、质押、留置和定金、违约金等。二者的主要区别有：1、主体不同。政府保证是政府对自己的行为提供的一种保证，而一般保证是由第三者出面来担保债权的实现；2、行为性质不同。政府保证是一种公法行为，因为政府保证是其愿意承担政治风险、违约责任和放弃豁免的表示，与国家主权密切相关，而一般保证是一种私法行为，因为它调整的是平等主体之间的民事活动，是第三人对当事人某一方私行为的担保；3、内容不同。政府担保主要是政府对由于自己的原因造成的政治风险和违约而承担责任，而一般担保是担保人针对被担保人不履行义务而需要向对方承担的责任；4、责任承担也不同。政府保证仅仅为追究政府责任提供了前提和可能性，而一般担保中保证人与被保证人就约定具体事项承担连带责任。在BOT项目中政府不应为任何BOT项目提供民法上的担保，这是应该的，否则若政府对项目融资等作出债务担保，当项目收益不能偿还贷款本息时，政府将承担还款义务，这是与国家利用BOT模式的初衷不相符合的。但是民法、担保法均未限制或禁止政府为确保BOT项目的顺利进行，而对项目公司就BOT合同作出某些保证或承诺。因此，有关一般担保的规定并不能适用于BOT中的政府保证。正是由于长期以来对这两个概念的误解，束缚了我国许多地方政府或部门的手脚，亦使得一些投资者认为在中国做BOT项目风险太大，观望者居多，影响我国BOT项目的顺利开展。
此外，我国现行的法律、规章中对政府的保证做出了相反的规定。对外贸易经济合作部于1995年发布了《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部于1995年发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》关于外汇兑换和汇出的规定，一个不要政府担保，而另一个又明确了政府担保。为数不多的有关BOT的规章作出如此大相径庭的规定，这就使得具体办理BOT业务的政府无所适从，不知道究竟该不该对外汇的兑换和汇出做出担保。法律规定的矛盾更影响了投资者投资的信心。
三、如何完善我国的BOT投资方式中的政府担保
目前，我国还没有制定有关BOT方面的立法，要调整BOT项目只能依靠国务院各部委的规章、制度，这显然和投资巨大、同时又有巨大政治风险和商业风险的BOT投资融资模式是不相适应的。为了规范我国有关BOT方面的立法，更好地吸引外商投资BOT项目，有必要完善我国的BOT立法。那么，在立法中如何完善BOT投资融资模式中的政府担保呢？
（一）明确政府担保的范围
1、项目的后勤保证和经营期的保证。项目的后勤保证和经营期的保证的规定，实质上是我国法律的体现。我国宪法18条规定：中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。同时，我国的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》也规定：国家对外资企业不实行国有化和征收、外商投资企业的经营管理活动不受干涉、土地使用权的取得等作出了规定。因此，在今后的BOT立法中明确作出项目的后勤保证和经营期的保证，并不与我国现行的法律相抵触。
2、货币汇兑保证。我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，尽管我国在《外汇管理条例》中规定：国家对经常性国际支付和转移不予限制，但在资本项目外汇方面还实行严格管理。由于绝大多数BOT项目所提供的产品或服务并不能出口创汇，因此，经营利润能否兑换成外汇并自由的汇出，不仅关系到投资者的投资回收，而且还关系到项目融资能否成功，项目融资是银行直接将款项贷给某一投资项目，并以该项目投产后的收益作为还本付息的唯一来源，因此，银行对项目收益兑换成自由外汇以及如期足额偿付银行的贷款尤为关注。这也是投资者最为关注的一个问题，有必要在将来的BOT立法中明确做出规定。但随着我国外汇交易市场的开放，外汇管制制度逐步与国际接轨，外汇汇出时出现的管制风险已明显减少，一般通过BOT项目特许授权法律文件，由政府作出一个原则性承诺即可解决，既保证外商经营收入能自由进入我国的外汇交易市场进行兑换，并保证其享有某种程度的优先权。
3、不竞争的保证。不竞争的保证对于外商来说显得非常重要，我国的基础设施建设由政府控制，从项目的规划、审批到筹资、建设、运营的各个阶段，基础设施投资经营离不开政府的决策干预和管理，政府行为始终影响着项目的投资经营活动。因此，在BOT立法中明确规定不竞争的保证，对于政府而言是一个监督制约机制，对于投资者来说就取得了法律上的保证，从而增强投资者的信心。
（二）在一定范围内放弃国家豁免权。我国长期以来一直坚持国家的绝对豁免，反对以政府或政府财产承担民事责任。但BOT项目的特点之一就是政府出面签约，一旦政府违约，又不放弃国家豁免权，势必造成投资者无法对其起诉。虽然我国加入了《华盛顿公约》，但我国仅考虑将有关国有化及征用的争议提交解决投资争端国际中心，因此投资者将无法求助于此中心。这种结果势必会将BOT项目投资者拒之门外。因此，我国应参照国际惯例，在政府保证中放弃豁免权。■ |
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