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为适应中国加入WTO的需要,国务院于2001年10月31日通过了《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称《2002年反倾销条例》),该条例已于2002年1月1日起生效,与1997年《中华人民共和国反倾销与反补贴条例》中关于反倾销的规定相比,在反倾销法律规范方面有了发展,比如,倾销、同类产品的定义更精确;确定正常价值的方法更具体;确定倾销幅度的方法更科学;强调了对区域市场生产者的保护,反倾销措施的规定更全面,增加了行政复议和司法救济程序。但同时仍存在不足,有待进一步完善。
一、反规避措施的规定过于抽象
反规避措施是针对规避反倾销税的行为而采取的一种反倾销措施。当某一进口产品被征收反倾销税,其生产商或出口商就通过将相同产品的零部件或原材料出口到进口国,在进口国组装或生产出相同产品再进入流通领域,或把相同产品的形状加以改变或对其升级再出口到原进口国,或把零部件出口到第三国进行加工或组装后再由第三国出口到原来的进口国等方式,规避反倾销制裁,这就是规避反倾销税的行为。针对这一现象,各国纷纷修改反倾销法,将规避反倾销制裁的行为列入反倾销调查的范畴。《欧盟反倾销条例》第13条对规避作了专门规定:在欧盟或第三国进行的组装的零部件来自这个受到反倾销抵制的国家,且这些零部件的价值构成装配产品总价值的60％或60％以上,都应视为规避行为，但如果这些零部件在装配或完成过程中的增值大于生产成本的25％,则不应视为规避行为。美国《1988年综合贸易与竞争法》第1321节规定,规避反倾销的措施包括四种:1、在美国生产或组装的产品,用于组装的零部件是从反倾销税命令所针对的国家进口的,在美国销售的产品的价格与进口零部件价格之间的差额很小；2、在第三国生产或组装的产品,出口到美国的产品在进入美国之前是原反倾销税令所针对的产品,或是由原反倾销税令所针对的国家生产的产品在其他外国进一步加工生产或组装而成的,并且进口产品的价值与其组装件的价格之间差额很小；3、轻微改变的产品,出口商将产品进行轻微加工或作某些形式上或外观上的改变后出口到美国；4、后来改进的产品,在调查开始后改进的产品,如果在物理性能、最终购买者的感受、最终用途、贸易渠道、广告和陈列方面与反倾销命令中所涉及的产品在本质上相同。
反规避条款在很大程度上扩展了反倾销措施的适用范围,美国和欧盟等贸易大国(地区)对此做出了规定,并在反倾销程序中予以采纳,这必然对其贸易伙伴不利。我国出口产品已成为美国和欧盟反倾销的重点对象,也是反规避措施的最大受害国。在全球产业结构大调整中,许多经济发达国家的生产商将制造业转移到我国境内,不能排除其利用规避手段、占领我国市场、损害我国相关产业的嫌疑。按国际法上的对等原则,我国针对外国的产品,也应采取措施阻止规避行为的发生。因此,采取反规避措施在我国目前具有现实意义。这就有赖于反倾销立法予以明确规定,为反规避提供法律依据。首先,规避反倾销行为的具体化。《2002年反倾销条例》第55条规定,外经贸部、国家经贸委可以采取适当措施,防止规避反倾销措施的行为。但是对哪些属于规避反倾销措施的行为没有做出明确规定,在具体实施时缺乏可操作性。为了使立法符合WTO规则所要求的透明度、预知性,我国反倾销立法仅有原则性的规定是不够的,还应对禁止的规避反倾销税的行为做出具体规定。其次,明确规定反规避调查程序。我国《2002年反倾销条例》没有规定反规避调查的程序,这就给反倾销当局留下了空间,是仍然依照反倾销调查的程序进行,还是由反倾销当局自行确定调查程序?从法律的严密性出发,应当明确规定反规避调查的程序。笔者认为,与反倾销调查相比，反规避调查应在程序上更为简单,因为反倾销调查做出肯定性裁决在先,出口商为规避反倾销税实施一系列的行为,其主观故意显而易见,若沿用反倾销调查程序,手续复杂、周期长,不利于保护国内产业。
二、“可比价格”的确定存在模糊不清之处
比如第三国价格、国内市场价格的确定中，当就同一产品出现多个第三国价格或多个国内市场价格时，应以什么标准、选定哪个价格作为参照。“2002年条例”中没有就此做出规定，而WTO《反倾销协议》则有相关规定。“2002年条例”第4条规定：进口产品的同类产品，在出口国国内市场的正常贸易过程中有可比价格的，以该可比价格为正常价值；在出口国国内市场的正常贸易过程中没有销售的或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的，以该同类产品出口到一个适当第三国的可比价格或者以该同类产品在原产国的生产成本加合理费用、利润，为正常价值。在该条规定中仍需注意：
1、“国内市场价格”、“第三国价格”的确定与衡量应具体化。关于“国内市场价格”，WTO《反倾销协议》和欧盟的《1995年12月22日欧共体理事会关于抵制非欧成员国倾销进口第384／96号规则》中都明确规定，作为正常价值的出口产品的出口国国内市场价格为有利于确定倾销成立的消费价格。我国在“2002年条例”中仍未对“国内市场价格”做出准确的界定，从而导致实践中的适用困难，如：出口产品在出口国国内市场的价格有两种——批发价与零售价，确定正常价值时究竟采用哪种。为此，我国应参照WTO与欧盟的规定，对之加以完善。与此同时，我国“2002年条例”中，对“第三国价格”也未确定其具体衡量标准，以致当出现几个高低不同的第三国价格时，对选择哪个作为正常价值没有明确依据。WTO《反倾销协议》第2条第2款规定：该价格需有代表性。《美国商务部反倾销条例》第9条第2款规定："根据第三国销售价格来计算正常价值时，应对第三国有所选择，并按下列标准：（1）与出口到美国的产品相比，出口到该国的某种产品或类似产品比出口到其他国家的上述产品具有更大的相似性，且上述产品在该国的销售已达到一定规模；（2）上述产品在该国的销售数量最大，大于在原产地国或美国的销售数量；（3）就市场的组织和发育程度而言，该第三国与美国最为相似。借鉴以上立法经验，我国应在考虑产品相似程序、产品销售量及市场发育水平等综合因素的基础上，对“第三国价格”的确定规则加以具体化。
2、增加关于“低于成本销售”的规定。传统的反倾销法中，倾销指出口价格低于该产品在出口国国内市场的销售价格，至于销售价格是否低于成本则再所不问。现代反倾销理论强调国内市场价格必须是产品正常价格的客观反映。由于低于成本交易价格往往不能反映产品真实成本和市场需求，尤其是为了避免生产商和出口商的恶意竞争，欧美70年代修改后的反倾销法以及世界贸易组织的反倾销规则都做出了此类规定。如《反倾销协议》第2条第2款中规定：同类产品以低于单位生产成本加管理、销售和一般费用的价格在出口国国内市场的销售或对一第三国的销售，在主管机关确定此类销售属在持续时间内以实质数量不能在一段合理时间内收回成本的价格进行时，此种销售被视为非正常贸易，其确定的正常价值不予考虑。我国“2002年条例”虽在第4条中作出修改，区分了正常贸易与非正常贸易，但对何为“非正常贸易”仍无一个具体化的界定，也没对“低于成本销售”这种情况加以规定。为此，应增加相关规定以求更加完善。
三、公共利益条款的欠缺
反倾销是为了保护国内产业,但绝不是保护落后。为此,欧盟反倾销法明确将欧盟利益作为是否采取反倾销措施的实质要件之一。欧盟1994年反倾销法指出“欧共体利益”包括国内工业、消费者和使用者三方的利益。欧盟委员会在裁定是否征收反倾销税时,除要求存在倾销和损害这两方面的因素外,还要求考虑公共利益。如果当局根据所获得的信息,采取的反倾销措施不是出于欧盟的利益,就不应当根据倾销和损害采取反倾销措施。在确定当局的干预是否出于欧盟利益的考虑时,不仅要考虑欧盟生产商的利益,同时要在考虑欧盟内产业的、用户的和消费者的利益的基础上,进行整体评价。实践中如欧盟在对我国的激光阅读系统、塑料和纺织手袋、氧化钨、硅铁等反倾销案中出于公共利益的考虑，未采取反倾销措施就终止了反倾销的调查。而条例中没有对公共利益做出直接的规定，缺乏对公共利益的考虑。我国的反倾销立法和实践中应该引入公共利益的评价。如果进行反倾销调查和实施反倾销的措施不符合公共利益的要求，则需终止反倾销的调查或是不采取反倾销措施。WTO反倾销协议的第9.1条规定了减幅征税。而我国终裁决定确立倾销成立并对国内产业造成损害时，根据条例三十七条规定可以征收反倾销税，但是没有规定不征收反倾销税的情况或条件；第四十二条规定反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度，但没有规定低于倾销幅度征税的情况或是条件。所以在反倾销的立法中应引入减幅征税规则。在决定征收反倾销税的情况下，如果低于倾销幅度足以消除倾销对国内产业的损害，可以根据消除产业损害的实际需要减幅征税。
法律是为经济建设服务的,倾销毕竟有其经济上的合理性,因此并不是只要存在倾销和损害,就一定要采取反倾销措施。我国尚处于市场经济的初级阶段,又正逢产业结构调整时期,我国反倾销立法有必要引入“公共利益”条款,在裁定是否采取反倾销措施时,不应仅考虑相关产业生产商的利益,还应全面考虑我国的产业政策和经济发展的需要。
四、对代表第三国的反倾销行动没有作出规定
代表第三国的反倾销行动是指进口国接受第三国的申请,向有倾销行为并给第三国工业造成损害的出口国的倾销产品进行反倾销调查。《1994年反倾销守则》第14条规定,代表第三国的反倾销行动的申请应由要求采取行动的第三国当局提出。是否受理取决于进口国,如果进口国决定准备采取行动,进口国便有权向货物贸易理事会申请批准该行动。这一规定,确立了保护第三国产业的法律框架,其实施还有赖于成员国国内立法。
世界上对第三国产业的保护有两种做法。一是美国《1988年综合贸易与竞争法》的规定:一个生产与某外国生产的产品相似或直接竞争的产品的美国工业,如果有理由相信该外国产品正在一个协定国家倾销,而且由于倾销,使美国工业正在受到实质损害或实质损害威胁,则美国工业可以向美国贸易代表递交申诉,要求贸易代表,代表美国工业申请反倾销诉讼。另一个是澳大利亚《反倾销关税法》的规定:在一个特定国家中生产制造的产品,如果已出口到澳大利亚,其出口价格低于其正常价值;或者这种产品将要出口到澳大利亚,其出口价格低于其正常价值,由此导致第三国生产类似产品的生产商受到或将要受到实质损害或实质损害威胁,则澳大利亚主管当局根据该第三国的要求,进行反倾销调查,并在报纸上发表声明,对该产品征收一个特别关税,即第三国倾销税。以上两种规定的区别在于,美国把进行倾销的国家看作第三国,而受损害的是美国工业,美国生产者可以通过美国的贸易代表向进口国提出反倾销申请,是利用进口国法律保护美国工业;而澳大利亚把受倾销损害的国家看作是第三国,受倾销损害的国家主管当局有权代表本国工业向进口国申请反倾销诉讼,是通过本国法律保护第三国工业。美国的立足点在于保护国内产业;澳大利亚的立足点在于保护他国产业。这两种做法都存在不足:美国是本国的外贸代表代表本国的申请者寻求进口国的保护,能否在进口国得到保护有赖于进口国法律规范;澳大利亚规定了作为进口国受理第三国提起的反倾销指控,在立法上确立了对第三国产业提供保护的制度,却没有规定本国工业在第三国寻求保护的途径。从国际法的角度,要在进口国保护本国的产业,一方面需在本国反倾销程序中规定反倾销当局受理本国产业针对第三国在进口国的反倾销申请,另一方面,需在进口国立法上对第三国产业提供保护。美国和澳大利亚都只规定了问题的一个方面。另外,基于国际法上的对等原则,给予他国保护,才可能在他国获得保护。
我国反倾销法在规定代表第三国的反倾销行动时,既应规定反倾销当局受理本国产业针对第三国提起的在进口国的反倾销指控,同时基于对等原则或互惠原则,也应给予他国针对第三国的反倾销保护,这样才能更全面地保护国内产业。
五、反倾销程序安排欠缺
根据《2002年反倾销条例》,我国反倾销程序涉及商务部、国家经济贸易委员会、国务院关税税则委员会、海关等多个部门。各个部门之间职能交叉,很多问题的解决由一个部门会同另一个部门,如果部门之间的协调遇到障碍,按行政法规定,应由它们的共同上级国务院统一协调,这有碍反倾销案件调查和裁定的顺利进行,不利于反倾销法的实施。
为解决这一问题,有学者建议应当参照欧盟设立一个统一的反倾销调查机关。这种安排当然能够从根本上消除多个机关之间协调的障碍,但并不是解决问题的惟一方法。世界上其他国家也有多个机关负责反倾销案调查的立法例。如美国,反倾销案由商务部负责倾销的存在及幅度的调查,国际贸易委员会负责损害的调查,海关总署负责执行反倾销税的征收。但实际上问题的关键不是我国反倾销调查机关设置的本身,而是对反倾销调查程序安排的欠缺。笔者建议,在各机关职能不变的前提下,由商务部和经贸委分别负责对进口产品的倾销及倾销幅度和损害及损害程度的调查和进一步调查，根据调查结果分别做出初裁和终裁，并可由其中一个机构来决定应采取的反倾销措施，最后由海关执行。这样设置既能使两机构就份内的事项进行足够精力和时间的认真调查而提高工作效率，又能使它们不受其它机构的干预影响而提高办案的公平正确性；既能使两机构保持工作的持久性而不断总结办案经验，又能通过分别裁定并及时公告而利于提高透明度从而符合WTO的基本原则。
六、行政复议和司法救济程序有待配套法律的实施
虽然《2002年反倾销条例》第53条规定了行政复议和司法救济程序,但规定不全面,实施存在障碍。我国《行政复议法》第14条规定,对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向做出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议,对行政复议不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定做出最终裁决。《行政诉讼法》第14条规定,对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件由中级人民法院管辖;第17条规定,行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖,经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。根据以上规定,对反倾销终裁决定、复审不服的,既可以申请行政复议,也可以直接向人民法院提起诉讼。对复议不服的,也可以提起诉讼。反倾销诉讼第一审案件应由北京市中级人民法院管辖。这种安排,一方面增加了北京市中级人民法院的讼累,一方面,也不利于反倾销诉讼案件的审理。反倾销诉讼不是一般的涉外民事诉讼,也不是一般的行政诉讼案件,而是有关国际经济法适用的案件,由北京市中级人民法院受理,司法程序上的缺陷是显而易见的。为方便诉讼,我国应在最高人民法院下设一个专门的国际贸易法院,实行专属管辖,受理反倾销诉讼。
七、立法档次仍然不够高
“2002年条例”只是对“97年条例”做出一些修改，而并没有从根本上将其上升为由人大及其常委颁布的法律，除《中华人民共和国对外贸易法》第30条规定外，目前我国的反倾销法律仅是以行政法规的形式颁布的。其效力不及全国人大颁布的法律。而且，我国现已加入WTO。WTO的《反倾销协议》第13条规定：成员方实施反倾销措施应建立司法、仲裁或行政机构或程序快速审查最终反倾销裁定和第11条所规定的复审。据此，需要对终裁和相关审查建立机构且审裁内容涉及行政复审决定，而行政条例无法达到此目的。所以我国需要在现行条例的基础上加快研究，制定一部经由全国人大及常委会颁布的反倾销法。■ |
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