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一、全球化——无边境的世界
有人说，结束拿破仑战争的维也纳会议建立起来的“大国一致时代”和“欧洲协调时代”在当时的外交领域是一项伟大创举。如果这样的话，那么自20世纪九十年代以来开始风靡世界的“全球化”就更具有划时代意义，因为它表明全球相互联系的深度、广度、影响都空前加强了。全球化是指在经济力量和技术力量推动下，世界正在形成一个共同分享的空间，在全球一个地区的发展能够对另一个地区人们的生活机会产生深远影响。“经济全球化”是它的主体和基础。它表现为：商品和生产要素超国界流动，国际贸易、跨国投资和国际金融迅速发展，高新技术广泛传播，跨国公司作用显赫，等等。据联合国国贸发会议公布的资料，20世纪八十年代末世界上生效的双边投资共有385项，九十年代末增至1857项，涉及173个国家。已有约140个国家取消了外汇管制。1993年世界范围的外国直接投资净额为1934亿美元，2000年增加至8650亿美元。1993年全世界商品和服务出口总额相当于世界GDP的19.2％，2000年增至23.3％。这一系列数据表明，世界各国都越来越依赖世界经济。用有些西方学者的话来说，全球化即建立“无经济边境世界”的乌托邦。
与经济全球化并肩而来的是知识经济，在这个时代里，谁拥有知识谁就拥有财富。土地、机器、厂房等有形财产的作用相对降低，而以知识、技术、信息为对象，以知识产权为表现形式的无形财产的地位空前提高。知识产权与贸易间的联系也日益密切，知识产权保护的产品、技术、服务连同知识产权本身都成为可贸易的对象，知识产权的商业重要性及其对全球经济的作用日益彰显。与此同时，存在于信息与知识上的利益冲突不仅限于一国的创造者、传播者和使用者之间，更存在于国家与国家之间。因此，知识产权作为配置知识和信息利益的主要法律工具应当做出回应。每一个国家和每一个利益集团都希望凭借知识产权法最大限度地满足本国和本利益集团的利益，这就促进了知识产权保护法的国际化和一体化。
1、知识产权的国际保护
（1）知识产权国际保护的产生和发展。经济的一体化推动了知识产权保护法的变革。知识产权法律保障体系的健全程度直接关系着一个国家投资环境的优劣，因此各国纷纷修改本国的知识产权法，使之与国际通行的做法接轨，知识产权保护已经走向国际，更多的与国际政治、国际经济、国际文化、科技交流联系在一起，即知识产权保护本身全球化了。知识产权的国际保护是指一国参加有关知识产权的国际公约或条约，并履行国际公约或条约设定的国际义务，通过国内知识产权制度对其境内的知识产权予以保护，也就是说以履行国际条约或国际公约的形式而实现的一种国内保护。它主要的保护方式包括：1单方保护；2对等保护；3双边保护；4多边保护。然而，如果说知识产权的国际保护在一百多年前主要是通过互惠，乃至通过单方承担义务去实现的，那么从19世纪至今，这已主要是通过国际双边与多边条约来实现了。
（2）TRIPS协议的特点。随着跨国知识产权贸易的发达，知识产品全球化，对知识产权国际保护的要求也越来越高。欧美一些发达国家在迫不及待地修改、完善其国内知识产权法律的同时，力陈现行知识产权保护体系的不足与缺陷，极力将知识产权保护纳入关贸总协定的框架内，这促成了《TRIPS协议》的签订。从这个角度上说，《TRIPS协议》的签署是经济全球化的产物，它顺应了以美国为首的发达国家的主张。同时，它也是发达国家与发展中国家矛盾斗争相互妥协的结果，这明显体现在协议对不同形态的国家规定不同过渡期的差别待遇上：发达国家必须在一年时间内完成立法和修改措施，使之符合协定要求；发展中国家以及转型经济国家必须在五年内，最不发达国家必须在十一年内达到要求。《TRIPS协议》作为知识产权国际保护进入“贸易化”阶段的标志，有着与以往知识产权国际公约不同的特点：
1从内容上看，它将关贸总协定（GATT）和世界贸易组织（WTO）关于有形商品的原则和争端解决机制延伸到知识产权保护领域，规定了强有力的执行措施及过渡条款。此外，还规定了监督协议实施的组织机构——与贸易有关的知识产权理事会。世贸组织的基本原则即无歧视原则，包括最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则，在协议中均有体现。其中，透明度原则的首次引入，不但为最惠国待遇原则和国民待遇原则奠定了前提和基础，而且有利于各成员国了解有关的知识产权法律，双边协定和终审司法判决，以加强合作，减少误会，防止争端发生，保证知识产权协议公开、公正、公平地得以实施。TRIPS协议第64条引入了GATT的争端解决机制，规定在任意缔约方协议的情况下，其他缔约方均可采取集体抵制和交叉报复的手段作为救济方式，相较WIPO管理的国际公约规定的“提交国际仲裁法院仲裁”的软性争端解决机制来说，TRIPS协议的规定更加严厉、具体和有效。协议第41～62条详细规定了知识产权执行、取得、维持的有关程序，其中强执行性尤其表现在海关的边境措施上，它允许知识产权人在掌握确切证据后通过相应机关对侵权知识产品予以扣留。协议第65～67条规定了过渡期的安排。
2从范围上说，协议涉及内容广，并与国际贸易相互融合。TRIPS几乎涉及到知识产权的各个领域，第一次将众多的知识产权形式纳入保护范围之内，并且协议日益成为国际技术与商品贸易的规则和依据，出现了国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”的现象。
3从保护水平上看，协议在多方面超过了以往国际公约对知识产权的保护水平，例如在版权领域，对计算机程序及电影作品规定了租借权，在商标领域特别规定了对驰名商标的保护，对药品和化学品等实行专利保护，等等。
2、发展中国家知识产权国际保护的历程及与发达国家的冲突。综观历史，发展中国家知识产权制度是在与发达国家的冲突中发展起来的。二战以前，知识产权向发展中国家移植是帝国主义和殖民主义进程的结果。发达国家以武力为后盾向发展中国家灌输他们的知识产权法，发展中国家甚至不享有制定知识产权标准的主权，往往一部法律的实施要经过宗主国的授权，这样的“舶来品”既不具有独立性，又往往不符合当地的国情。二战结束以后，许多国家摆脱了殖民地的地位，开始探索适合本国的发展道路，并开始重新设计自己的知识产权法，往往对高科技产品和药品采取水平较低的保护方法，这种做法鼓励了本国仿制业的发展，但对发达国家的利益构成了威胁，他们对这种“搭便车”的行为耿耿于怀，并使出浑身解数将知识产权纳入关贸总协定的运行轨道，把知识产权保护与贸易措施相结合，随着“一揽子”协议的达成，他们终于建立起了符合自己利益的知识产权国际保护标准。
之所以说TRIPS协议到底是保护发达国家利益，主要理由是：（1）从发达国家的角度来说，他们实现了自己所希望达到的目的。通过操作性极强，争端解决机制极为严厉的知识产权协议，对不能有效保护知识产权的国家进行制裁，从而维系了他们在国际贸易中的体现为知识产权的技术优势。（2）从发展中国家角度说，TRIPS确实也使他们获得了一些利益。比如市场准入，然而是以牺牲知识产权为代价换来的。众所周知，发达国家拥有世界90％以上的专利和大多数驰名商标，接受协议对发展中国家来说意味着他们必须保护发达国家的知识产权，而自己却没有什么知识产权可以在发达国家中取得保护，并且他们自由使用发达国家知识信息资源的空间会越来越小，动辄要花费大量资金在购买发达国家昂贵的知识产品上，这对贫穷的发展中国家来说是个灾难。但是如果不接受协议在贸易中难以获得优惠，并且在技术领域将与发达国家的差距越拉越大，这使许多发展中国家面临两难的抉择。因此，可以说TRIPS协议实际上是以条款的平等掩盖了事实上的不平等，忽略了发达国家与发展中国家不同的发展水平，给予成员国几乎同等的条约义务，多数发展中国家为了促进国家科技的发展不得不接受其中的知识产权标准。
3、新的知识产权国际保护体系在发展中国家引发的一些具体问题。随着经济的深入一体化，知识产权的私权属性日益彰显，使这种权利开始与人类普遍的权利发生冲突，公共健康危机就是这种冲突的产物。20世纪后半期，传染性疾病以惊人的速度在全球蔓延，使公共健康成为一个全球性的话题。截至2000年底，全球已有3600万人感染了HIV/AIDS，超过了世界卫生组织（WHO）在10年前预测数据的50％，其中绝大多数存在于非洲等发展中国家。在这种背景下，TRIPS协议的签署无疑使本来恶劣的情况变得更糟。协议规定将医药产品和方法授予专利，使得这些受保护的药品价格大幅上扬，发展中国家的贫穷消费者根本无力购买这些“奢侈品”，有可能会长期饱受疾病的折磨甚至死亡。另一方面，原本通过制造和进口仿制药品来维持药品供给的发展中国家随着仿制药品的主要生产国，如巴西、印度等于2005年对药品给予专利保护，也就断绝了他们获得所需药品的最后一线希望。公共健康问题影响了发展中国家的稳定和发展，进而对世界各国政府、人民、国际关系乃至人类本身构成了挑战，无怪乎世界卫生组织总干事称之为“21世纪国际社会面临的一个主要问题。”
尽管TRIPS协议对协调公共健康安全与药品专利保护之间的冲突做出了一定努力，然而在现实中执行中并没有多少效果。综观整个协议，虽然规定了成员可以采取必要的措施保护公共健康，但无论从条约本身还是实践方面，这种授权经常是形同虚设的。首先，从条约本身分析，协议在授予权利的同时对它予以严格的限制。例如，协议第二款规定：“如果为保护公共秩序或公德，包括保护人类、动物或植物的生命与健康，或为避免对环境的严重破坏所需，各成员国均可排除某些发明于可获专利，可制止在该成员国地域内就该发明进行商业性使用。”而成员方应证明其拒绝授予药品专利是维护公共秩序所“必需”的，而对这种“必需”在司法实践中可以解释为：穷竭了其他可能性措施均不能有效维护公共秩序的目的，而事实上这种证明的难度是相当高的。又如，第31条规定可以对专利实施强制许可，同时却又规定了繁琐的条件：申请实施者必须证明已努力向权利人要求，以合理商业条款及条件获得许可，但在合理期限内未获成功；强制许可的权利系非专有使用且不可转让；使用的期限和范围限于强制许可使用目的之内，强制许可所生产产品的应主要为供应本国国内市场；考虑有关授权经济价值情况；还要向专利权持有人适当地支付使用费。强制许可和补偿费用要接受司法审查，还要考虑到专利权人有无限制竞争行为，并且具体适用还要视具体事由而定。这些约束文件给发展中国家援引该条款带来了极大的不便，尤其是当一个国家面临公共健康危机又缺乏足够的制药能力时，如果要求强制许可所生产的产品主要为供应本国国内市场的话，无疑关闭了其他成员国就已获专利的药品向该国出口的大门。其次，从现实角度分析，发展中国家试图降低药品价格以保护国民健康往往会面临来自发达国家和跨国医药公司的强大压力，这使他们保护公共健康步履维艰，这点从跨国公司与南非贸易争端中可略见一斑：身受艾滋病困扰的南非政府于1997年通过了《药品和相关物品控制修正案》，允许通过平行进口、强制许可等措施获得相对廉价的药品，遭到许多药品制造商的强烈抗议。1998年2月39家药品制造公司联合在南非高等法院起诉南非政府，声称修正案违反了TRIPS协议和南非宪法。虽然最终药品公司受到国际舆论的压力而撤诉，但垄断集团对发展中国家维护公共健康的阻挠和利用TRIPS条款相威胁却是不争的事实。因此，人权优先于知识产权，这是客观充分的，特别是人权中的平等、自由、生命健康、人身安全的权利，更是不可任意克减的权利。对知识产权人利益的保护不应以损害人权为条件。所以，两者平衡的制度设计时应当把社会公益放在基础性的地位，以此促进整个社会的进步。
4、发展中国家的知识产权国际保护战略。前文提到了随着经济全球化步伐的深入，南北差距拉大，发达国家在知识产权的国际化过程中起着主导作用，他们以经济强权的“大棒”加上贸易优惠的“胡萝卜”使发展中国家在国际生活中的地位越来越被动。加入TRIPS协议的过程中，发展中国家的呼声被忽略，扩大了知识产权保护领域和保护水平，要么缺乏具体的操作机制而显得形同虚设，这使发展中国家经济发展所迫切需要技术转让的规则在充分尊重知识产权保护的条件下日益孱弱。然而知识产权国际保护对发展中国家来说是相当重要的，因为他影响着发展中国家的经济、社会和文化的发展，以及参与全球市场竞争的能力，如何在发达国家主宰的国际生活中发挥积极的作用，制订有利于自身发展的知识产权战略成为摆在发展中国家的课题。
二、中国的差距与对策
全球化促进了法律的一体化进程，进而导致TRIPS协议的签署，知识产权国际保护提到了前所未有的高度，然而这种权利属性的强化在经济一体化深入的背景下又与人类的普遍利益，诸如人权、发展权等发生摩擦，如果处理好这几种权利的关系，对全世界尤其对发展中国家来说具有十分重要的意义。作为发展中国家的中国是众多条约、协议的缔约国，也是联合国的常任理事国，在积极参加国际规则制订，促进知识产权国际合作领域的高层对话方面发挥了巨大的作用，也遭到了发达国家的压力和阻挠。美国以其特别的301条款为由，多次将中国列入观察员名单，并把最惠国待遇原则与知识产权保护挂钩，对中国进行贸易制裁，以迫使中国妥协，虽然美国最终放弃了一些无理要求，但同时中国也同意适当提高本国的知识产权保护标准。许多学者认为我国的知识产权立法已经出现“超世界保护水平”的问题，笔者赞同这一观点，如我国的《计算机软件保护条例》中把除“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理”之外其他使用侵权软件复制品的行为都认定为侵权。比较起来，经济比较发达的日本反而把非商业、非直接营利使用纳入了免责事由，我国对软件侵权的打击面过宽，这有利于发达国家成员方诉我国软件侵权。当然本人并不同意把知识产权保护的标准定得过低，那样知识产权就会失去其作为激励机制的作用，所以我们在制订策略时要防止这两个极端。
我国知识产权的立法进程“起步晚，发展快”，只用了一二十年的时间，就完成了西方国家用一两百年走过的立法历程，这个成就是举世瞩目的。目前，我国知识产权法立法已经基本与国际接轨，但仍然存在差距，主要体现在实体法和执法两方面。从部门法的角度看，专利法经过几次修改已经基本符合TRIPS协议的要求，但在可授予专利的范围上我国将科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动植物品种和原子核变换方法获得的物质作为可授予专利的例外，而TRIPS规定微生物及生产动植物的非生物方法和微生物方法不得排除在外，还要将植物新品种“通过专利法或专门法或两个组合加以保护”。在商标领域，差距主要存在于执法程序和相应的法律救济手段方面。如对商标评审委员会因驳回等原因的终局裁定不提供当事人以司法复审的机会，而且没有提供司法当局或行政主管当局对侵犯商标专用权的行为采取措施的机会。在著作权方面，对软件的著作权实行登记制，即非登记的软件不受行政及司法的保护。对严重的侵权行为也没有规定刑事责任。总体来说，就是在司法方面，民事救济手段单一且往往是事后救济，执法力度不强，水平不高，对犯罪行为的处罚太轻，知识产权资源不能合理配置和有效利用。企业和消费者知识产权保护意识差，本土知识资源流失严重，驰名商标经常被抢注，等等。这说明我们健全知识产权保护的任务还很艰巨，建议在立法方面，应以加入世界贸易组织为动力，积极完善我国知识产权保护体系，从我国的现实出发，进一步发展它，使现有的知识产权保护体系能够真正有利于国内经济和社会发展。■ |
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