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提要 行政自由裁量权是现代行政权力的重要组成部分，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可中存在着自由裁量权，必须平衡法律规则原则和自由裁量权之间的关系，把自由裁量权控制在合法合理范围内。
一、行政许可与自由裁量权
行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。而行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的权限范围自行判断、自行选择和自由决定以做出公正而适当的行政行为的权力。法律详细具体规定许可中一切条件和标准，由行政主体完全根据法律规定对相对人的申请进行审查，并能明确的决定是否许可，即许可主体没有自由裁量权是理论和学术上的一种理想状态，在现实生活中各种问题都有其独特性，法律不可能在任何一个问题上都作出明文规定，所以只有平衡法律规则原则和自由裁量权之间的关系，控制自由裁量权在合法合理范围内，发挥“个体化正义”和“创造性行政”的意义，防止其滥用才是当前的重点所在。
（一）自由裁量权存在的客观基础。行政自由裁量权并非仅仅指行政机关在做出最终行政决定时是否存在选择的机会，事实上行政行为是表现为包括最终结果的一系列过程。“近代行政的特点是行政职务和行政权力迅速扩张，行政权力扩张的明显表现是行政机关行使巨大的自由裁量权力。”行政自由裁量权是现代行政法的核心内容之一，其存在是由其客观基础的。
1、提高行政效率的需求。现代社会复杂多样，而法律、法规不可能概括完美，罗列穷尽，对所有问题都有具体的规定，因此它必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，使行政主体能审时度势的处理日益复杂的行政事务，灵活机动的因人因事做出更有效的管理。
2、弥补法治不足的需求。行政制度的发展是从人治到法治，但是法治不排除行政人员发挥主动性和创造性，根据自己的判断以最好的方式达到法律的目的。正常的自由裁量权力也是人治，是任何法律制度所不可或缺的。这种“人治”是法律授予执法人员的自由裁量权力，和法治不但不冲突，而且是法治的补充。
3、弥补立法缺陷的需求。一是由于社会的多变性和法律的稳定性之间存在着冲突，立法机关严格的程序性要求难以有所突破，而自由裁量权赋予行政主体极大的行为空间，可以弥补这一缺陷；二是立法者认识能力的限制使其无法预见将来社会所发生的一切，这就使法律规则不可能事无巨细，而行政事务的高度复杂性，决定了必须赋予行政机关极大的自由裁量权。
（二）行政许可中存在大量自由裁量权。从任何一个行政许可的“申请、审查和决定”过程看，都涉及到三个因素：第一，发现与认定事实；第二，使用法律；第三，做出相应的决定。即使相关法律规则对上述要素都作了明确的规定，执法者仍存在自由裁量权。因为：第一，执法者在发现与认定事实的过程中对事实的性质、准确性程度、与法律规则适用的相关性，以及评估和取舍相互冲突的事实等问题仍然具有作出自由判断的权力。第二，执法者在适用原则或规则时，首先需要对该原则或规则的内容进行理解，也必须对这些原则或规则相对于特定事实的可适用性进行判断。第三，在事实和法律基础上的决定之作出，不仅仅受到事实和法律的影响，而且也受到执法者个人的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。
二、行政自由裁量权滥用的表现及其危害
法律授予行政机关自由裁量权总是基于一定的目的，其根本目的是要行政机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、合理而迅速的选择与判断。“行政自由裁量权必须永远真诚地加以行使，必须是为了它们被批准的那种目的，并且在授予该权力的法令和其他法律文件的限度内行使。”但由于行政自由裁量权的行使有一定的自由度，加之行政执法人员个人判断的介入使得行政自由裁量权的运行常常偏离或背离它被授予时的目的，导致授权的滥用，从而走向授权的反面。行政自由裁量权的滥用的表现形式主要有：考虑不相关因素；不考虑相关因素；对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释；在法定范围、幅度内作显失公正的选择；反复无常；故意拖延。
行政自由裁量权的滥用，违背了法律授权的目的或原意，形成了对法治的破坏，导致行政权力的异化和腐败的产生。历史学家阿克顿勋爵硕果：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”行政自由裁量权的滥用的危害性主要表现在：
第一，不利于社会秩序的稳定。尤其是行政许可，它不仅要处理行政主体和获准许可的行政相对方的关系，还要考虑准许者与不获准许可者的关系。一旦自由裁量权失控，不仅损害的是国家、社会公共利益和公民、法人等个体利益的公正性，导致的直接后果是对政府的不信任，并千方百计寻求对自己有利的非法途径，从而危害社会的稳定，同时也诱发腐败的产生。
第二，行政自由裁量权的滥用也容易造成对行政相对人合法权利的直接损害。使行政相对人的权利与义务发生变化，或使相对人的权利增加、义务减少，或使相对人的义务增加、权利减少。
第三，导致腐败问题产生。因行政主体的自由裁量权带有很大的人治色彩，因而它是一种极易被歪曲和错位的行政权力。正是因为有些行政自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占，从而致使某些公务员通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，如公务员滥用货币交易规则，搞权钱交易，办关系案或者人情案，使权力在运行过程中出现寻租现象，从而导致腐败问题产生。
三、严格限制行政许可自由裁量权
行政许可存在自由裁量权，但对于这种自由裁量权要严格限制，这种限制要比其他行政行为中的自由裁量权更甚。这与行政许可的性质密切相关。
从法理学的角度分析，行政许可中“许可”的权利都是已有法律或者行政法规以及地方性法规多明定的权利。行政机关的“赋权”过程实质上只是“法律赋予的权利”的实现过程，只要具备了法定条件，就可行使法律所赋予的权利。
行政许可并不是传统观点中的仅是行政主体赋予行政相对方某种资格或权利的一种行为，它应当使行政主体决定是否赋予行政相对方某种资格和权利的一种法律制度，包括准许或不准许两种具体的行政行为方式。因此行政许可不同于行政处罚、行政指导、行政合同等行政行为，它既要处理行政主体和获准许可的行政相对方的关系，还要考虑准许者与不获准许者的关系。而一般的行政行为只有前者，相对方与其他公民、法人等没有直接的冲突。正是因为这种双重属性，要求我们思考行政许可制度中的自由裁量权问题时更加谨慎。
任何法律，除有明文规定，不得解释为授予了不受限制的武断权利，或可为任何目的而行使的权力，或可以不顾立法目的性质任意行使的权力。在执行公务中，自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有目标，偏离这些目标，就应当否定。因此，除了合法性问题外，还有合理性问题的存在。人们除了法律以外，往往自觉或不自觉地用公平理念来衡量行政许可自由裁量的合理性问题，判断行政许可的决定是否符合立法的基本目的，并根据这种公平要求的满足程度决定对行政许可行为的服从。
从行政许可的这些性质中可以认识到：（1）行政主体实施行政许可，不仅是一种权力，更是一种职责。行政主体必须转换观念和地位，而不能以高高在上的姿态对待申请人，必须认识到自己是一个服务者。（2）法律规定了行使权力所应具备的法定条件，但是审查相对人条件是否符合的工作是由行政主体进行的，而在法律不能完全规定的情况下，行政主体的自由裁量权就极其重要，如何不滥用权力，保证自由裁量的公正和合法，是行政机关面临的亟待解决的问题。（3）行政许可从根本上来说得到允许就是给相对人带来利益，如果不加控制行政主体很有可能利用手中的权力进行寻租的活动，腐败现象极易发生。因此，加强对行政自由裁量权的控制已是无法回避的现实。
四、完善行政许可自由裁量权控制机制的建议
我国目前突出的问题是行政许可过多、过滥问题，因此在肯定和授予行政机关自由裁量权的同时，也要对其进行严格的法律监控，力求使行政自由裁量权做到公正、合理运行。对此我们应当立足我国的实际情况，同时借鉴国际社会的一些有益经验，来建立和完善行政许可中自由裁量权的制约机制。
（一）完善行政自由裁量权方面的立法。行政自由裁量权之所以错位，一个很重要的原因在于法律条文对其规定的过于原则和模糊。因此，我们必须加强立法，切实提高行政自由裁量权方面法律规范的质量。在立法时，尽量使规范自由裁量权的法律做到明确化、具体化，尽量减少自由裁量的幅度。同时要对自由裁量权的行使方式进行制度化的合理规范，尽量缩小法律授予行政主体自由裁量权的范围和幅度，并且尽可能使法律规范明确化、具体化和科学化。但是，完全以立法的完备来控制自由裁量权也是不现实的，立法者对其政策予以详尽规定在许多情形中都会是既不切实可行又不可取的，但是立法者不能以此为借口，逃避职责，如果立法成本为高于受益，仍应努力使立法详细，以控制自由裁量权的正当合理行使。如在行政许可权的设定问题、许可的范围、许可的条件和标准问题以及程序性的立法等诸多方面加以重视，从而使产生偏差和不公正的几率降到最小。比如行政许可过程的一个重要环节是审查过程，即行政主体根据行政相对人提出申请所上交的材料，审查是否符合许可的条件。因此，条件的设定是审查的前提。而许可的标准，主要是指在许可有名额限制的过程中，根据一定标准，在众多申请人中确定哪些人可以获得许可，哪些人不可以。在现在的情况下，由于立法没有明文确定一个选择标准，往往由行政主体在实施许可过程中自己决定，出于本部门本机关利益，许多行政机关往往采用拍卖等方式进行选择。这种市场控制的方式虽然在某些时候优于权力控制，但在更多的领域，尤其是行政许可所涉及的公共问题领域内，往往不是最佳甚至有害的，很有可能会损害人们的公平公正，因此，确定许可的条件和标准是立法中的一个重要方面，可以有效防止自由裁量权的滥用。
（二）完善行政程序法。除立法外，对于行政许可中的自由裁量权进行控制，关键还在于程序上的控制，行政程序法作为行政行为的法定规则，“它是为行政权力运行设置的一种安全装置”。具体到行政许可，主要有下列程序上的制度应予以重视：
1、公开制度。公开许可的条件和标准等可以防止行政机关虽有明文规定，但仍暗箱操作，以权力谋取利益，以自由裁量权为由滥用甚至超越自由裁量权。
2、回避制度。即与许可事项有利害关系的工作人员不得参与许可决定过程的专门程序制度。断绝实施者主观上扩大、滥用自由裁量的追求，是限制行政许可自由裁量权的不可或缺的保证。
3、说明理由制度。即行政主体拒绝相对人的申请时必须对相对人说明拒绝的理由。这就一定程度上限制了行政主体的自由裁量行为。
4、听证制度。行政主体在实施许可过程中，举行听证，听取利害关系人的意见，不仅从客观上能了解到事实情况，更加公正地作出裁断，而且从主观上限制其不能无视听证纪录，而不顾利害关系人的利益和要求，完全凭自己的主观意志决事。从另一个方面来说听证制度限制行政主体一定的自由裁量权，否则，在事后救济的程序启动下，将不利于行政主体。
（三）完善司法监督机制。在行使行政自由裁量权的过程中，由于各种因素的影响，难免会出现权力的错位现象，因此，对于不公平的自由裁量权行为，以司法机关为主的事后救济机制也必不可少。对于行政相对人来说，其权利可能在受到侵害后得到补救；对于行政主体而言，既在事前形成一种无形的威慑力，又可在其滥用自由裁量权后真正受到追究，使之对自己行为负责。但在此过程中必须警惕行政自由裁量权的滥用转化为司法自由裁量权的滥用。
（四）提高执法者的素质和公民的法律意识。公务员作为行政自由裁量权的直接行使者，其素质高低，对于行政自由裁量权的运作有很大影响。行政自由裁量权能不能合理运作，关键在于公务员。为此，必须不断提高公务员的综合素质。要以诚信原则约束行政自由裁量权，做到主观诚信与客观诚信的结合。主观诚信既注重道德教化、内心自律在控制自由裁量权方面的积极作用，要使行政主体行使自由裁量权时出于善意，以实现立法意图为目的。如果没有一种上升为理性的价值观作为行政指南，那么复杂多变的行政事务中，就有可能机械地搬套条文或滥用自由裁量权。客观诚信是指行政主体行使自由裁量权的结果必须具有相当合理性。
另外，许多公民的法律意识淡薄，对政府行为的盲目服从意识较强。对于政府的行为，有时即使认为不合法、不合理，也主动服从。因此，我们在提高公务员素质的同时，应当进行多种形式的法制宣传和教育，不断提高公民的法律意识和维权意识，使他们能拿起法律武器维护自己的权利和尊严，从而成为一支制衡行政自由裁量权的强大社会力量。■ |
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