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定牌加工，英文简称OEM，是指按定做人的要求生产产品，使用定做人指定的商标，所生产的产品全部由定做人包销的生产活动。对定牌加工，国际贸易中具体情况千差万别，依据委托方权利性质和加工方行为性质两个因素，对复杂的国际定牌加工进行粗略的分类。（见下表）
（1）（2）即为严格意义上的定牌加工，既只根据委托加工合同进行加工制造而不涉及产品的销售，称之为狭义的定牌加工。（3）（4）不仅包括加工制造，也包括销售，称之为广义的定牌加工。（5）（6）是狭义定牌加工的延伸，属于加工方的越权行为。
（3）（4）为商标的现实冲突。由于定牌加工方销售行为的存在，该两类侵权行为实质上是传统意义上的商标侵权，与定牌加工委托方构成共同侵权。而在第（2）类，定牌加工委托方不是合法商标权人或未经合法授权的情形下，加工方虽未在国内销售，然而其定牌加工行为由于合法权利基础的不存在，也就在其根本上失去了合法性。若委托方构成侵权，则加工方构成帮助侵权。而（5）（6）情形下，加工方本身就是越权行为，并且进行了国内的销售，无疑是侵权行为。以上五种情形的争议不大，但是（1）情形下，到底构不构成侵权却有很大的争议。
笔者认为，在定牌加工中，若受委托方是合法权利人且商品不在国内出售的情形下并不构成侵权。下面以一个大家比较熟悉的案例进行分析一下。
2000年3月至5月间，西班牙CIDESPORT公司（下称西班牙公司）委托浙江一进出口公司（下称浙江进出口公司）和嘉兴市一服装厂（下称嘉兴服装厂）生产耐克男滑雪衣，由西班牙公司提供原材料、商标吊牌等，该西班牙公司在西班牙拥有NIKE商标，注册类别是第25类（运动服装）。浙江进出口公司负责原材料的进口和服装的报关，嘉兴制衣厂负责加工。
2000年8月12日，浙江进出口公司通过深圳海关报关出口，美国耐克公司于2000年8月19日向深圳海关申请扣留这批服装，之后美国耐克公司向深圳市中级人民法院起诉，要求西班牙公司、浙江进出口公司、平湖服装厂停止侵权，并赔偿损失。西班牙公司提出，其向中国公司提供的耐克商标是其在西班牙注册的耐克商标，在西班牙，耐克商标的合法持有者是该西班牙公司，其让中国进出口公司和制衣厂定牌加工生产耐克服装是完全符合国际贸易的常规的，而且该批服装也只是在西班牙销售，并不在中国销售。嘉兴服装厂称，服装厂只是来料加工，耐克商标的标识也是由西班牙公司提供，服装加工后全部销往西班牙，而且西班牙公司也提供了耐克商标的合法来源，故其不应当承担法律责任。
深圳中级人民法院经过长达二年的审理，做出判决，判决认为：耐克公司在中国作为耐克商标的专用权人，在中国境内任何人都不得侵犯其注册商标专用权，在同一种商品或类似商品中使用注册商标相同或者近似的。西班牙公司虽然在西班牙拥有注册商标专用权，当时基于商标的地域性，美国耐克公司的商标受中国法律的保护。据此，法院依据我国《商标法》第52条之规定，判决西班牙公司、浙江进出口公司、嘉兴服装厂共同构成侵犯美国耐克公司的商标专用权，判决三被告停止侵权，西班牙公司赔偿损失20万元，浙江进出口公司赔偿4万元，嘉兴服装厂赔偿6万元，西班牙公司对浙江省进出口公司和嘉兴服装厂的赔偿责任承担连带责任。但是，我认为此种情形不构成侵权，理由如下：
1、是否造成消费者发生混淆或误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。商标最基本的功能就是识别功能，标示商品或服务的来源，区别相同商品或服务的不同经营者。从表面上来，深圳中院的判决似乎符合中国现行法律的规定，但实际上是曲解了《商标法》的本质。打击商标侵权的根本目的是维护权利人的利益和正常的市场竞争秩序。而商标的根本作用是区分不同厂家生产的同类产品，消费者根据商标来选择不同厂家的产品，避免相似相近的产品对消费者造成消费误导。在此案例中，商品会在不同的国家出售，面临的是不同的消费者，不可能造成混淆或误认，故不应视为侵权。
2、从权利和利益的关系看，侵权行为必然对权利人的利益构成现实的或潜在的损害。而在本案中，并没有、也不可能有损害事实的发生。被告商标权只在制造加工过程中出现，并未进入消费流通领域，从这个意义上讲，被告商标只在国内过了一下境即返回国外，不会有实际损害的发生。如果把这种不仅不损害权利人的现实利益，而且对潜在利益页不够成危害的行为称为侵权的话，在法理上也是讲不通的。
3、定牌加工从本质上来说是一种加工承揽行为。承揽行为是承揽方按定做方的要求完成一定的工作，定做方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的法律关系。表面上是在中国制造，但实际上可以不视为在中国制造。按照国际惯例，这视同为中国的工人在西班牙生产，实质上是一种劳务输出。在这个全过程中，这批产品和中国市场“毫无关系”，只是一种国际间的劳务输出。
经过以上的分析，可以看出，定牌加工中的商标侵权行为的确定还存在着分歧，这主要是因为我国《商标法》及相关法律规定较粗略，尤其是仅以行为本身判定是否侵权，而不考虑行为人主观状态和行为结果的规定，使法律规定和法学理论之间出现了差距。■ |
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