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引言
通过考察《民事诉讼法》第58条、《刑事诉讼法》第32条及《行政诉讼法》第29条可以看出，法律服务市场对市场主体的准入是没有实质性限制的，是向整个社会开放的，“经人民法院许可的其他公民”、“ 被告人的亲友”、“所在单位推荐的人”等公民个人均有资格成为诉讼代理人介入到这一市场中来，成为这个市场的直接参与者。然而，这种针对公民进入法律服务市场的宽松条件在当今社会条件下是否会造成不同类型代理人间利益的失衡？是否影响到当事人的权益？是否会破坏法律服务市场的秩序？对司法体制造成冲击？进一步说，公民代理诉讼是否存在较大的弊端而应该被取缔？或者被加以严格监管？这一切都需要调查研究，并在此基础上进行可行性分析。
在对本课题进行研究前，首先要限定题目中“公民”的范围：第一，“公民”代理必须是诉讼中被委托一方自然人，排除法定代理及指定代理；第二，“公民”代理必须是以公民个人的身份参加诉讼，排除律师和法律工作者这些职业诉讼代理人员，但不排除律师和法律工作者以公民个人身份代理或辩护。有观点认为，法律工作者严格意义上不是一种成熟的法律职业，亦应包括在研究主体范围内。笔者认为，检讨我国国情，法律工作者俨然成为一种具有中国特色的法律执业者，各级司法部门也制定相关规章对法律工作者的执业资格、执业登记、聘用管理、执业权利和义务及对其检查监督作了严格的规范，所以本文所指“公民”不包括法律工作者。至此，笔者对公民诉讼代理简单定义为：在我国的司法诉讼程序中，非法律职业的普通公民担任诉讼当事人（或被告人）的代理人（辩护人）并按照法律规定的程序和权利参与法庭诉讼的一种活动。
一、现状及问题
（一）现状分析
1、委托代理人或辩护人构成情况。通过走访法官、书记员，调阅案卷，询问一定数量的当事人，总结出诉讼代理或辩护的人员构成呈以下特点：（1）在有委托代理诉讼的案件中，代理人员基本上包含了律师、法律工作者、亲友、团体或单位指定人员，但大部分多为具有专业知识的律师和法律工作者代理的案件，其次为亲戚或朋友出面的公民代理案件，单位委托参加诉讼人员多为本单位有关人员，且主要辅助其委托的律师或法律工作者参加诉讼。（2）因案件性质不同导致代理人员构成比例各异。委托辩护人的刑事案件中，绝大部分为律师辩护，公民个人担当辩护人的为少数；经济案件中，委托代理人员大多为律师及法律工作者；传统民事案件中，公民个人代理案件呈现较多的趋势，占到案件总数的15％左右，其中不排除律师、法律工作者以公民个人名义进行代理。（3）公民代理诉讼呈现地域性特点，城乡差异较为明显。农村、山区因经济条件牵制，委托公民个人代理案件比市区多，委托人员多为亲属；同时，因认知程度限制，更容易被一些“黑律师”、“假律师”欺骗。
2、公民代理人或辩护人的素质情况。经过调查，因为法律未对公民担当代理人或辩护人的条件做出限制，其知识水平、法律素质比较低。就人员构成而言，许多为当事人的“有头有脸”、“见过世面”的亲戚或朋友，不具备专业知识，或即使有的话，对法律知识也只是一知半解；其中还有一部分为曾经涉及法律工作的退休或辞职的国家工作人员，如司法所、工商局干部等。就知识构成而言，大部分没有经过法律专业教育，学历水平比较低，多为高中、中专及少量的大专毕业人员。同时，其中还存在少数未取得律师执业资格或法律工作者资格的高学历人员。
3、公民代理人或辩护人的动机。通过调查，分为以下几种：第一，自愿无偿帮助。这种代理多为实际上的亲友，出于自愿，不收取报酬，帮助他人解决诉讼问题；第二，出于工作任务。这种代理多因为所在单位的委托，如某单位或公司的负责人或法律部门有关人员的代理；第三，以营利为目的。这种代理人员多以当事人的亲友的名义参加诉讼，其身份多为律师、法律工作者以及其他公民。
4、公民代理人或辩护人与专业人员代理或辩护的比较。受到个人素质限制，公民代理诉讼对诉讼各方即司法秩序产生一定影响。首先，许多公民代理人或辩护人在法庭诉讼中不懂得诉讼流程，不能抓住案件的争议焦点，不能领会法官的引导，案件审判缺乏效率。在诉讼中，一些法官体会到，“律师相对来说在素质上是要强一些，沟通起来也方便一些，特别是有时候你跟一个律师沟通和一个家属沟通就不是在一个档次了……我们还是希望跟律师打交道。”而公民代理人或辩护人职业道德方面要差一些，因为法律对其监管不严，有时候他们就利用他那点法律知识引导当事人来规避法律；其次，因为对法律不谙熟，往往不能采取最有利的方式维护当事人权益。比如，在证据的收集方面，有些公民代理人不能正确的掌握取证规则、取证范围，最终影响到证据对诉讼请求的支持。再如，因为对案件适用何种法律关系不太清楚，不知是适用侵权之诉还是合同之诉，往往不能合理的保护当事人利益。再次，因对公民代理诉讼的管理没有出台统一规范，造成公民个人代理市场比较混乱。其中，纳税管理方面的缺陷就很明显，没有严格的纳税及缴费制度，往往使公民代理在代理费用上具有诱惑力。
（二）调查总结：公民代理诉讼在夹缝中生存
1、公民代理诉讼的生存矛盾
（1）代理违法，扰乱法律服务市场秩序。三大诉讼法对公民代理人或辩护人资格规定范围较宽，实践中出现了一些“假律师”、“黑律师”，他们通过较低的收费标准，给委托方有关人员回扣、劳务费等不正当手段抢夺案源，他们挑词架讼、胡乱收费、骗取钱财、干扰司法审判。为了规避法律监管，逃避税收及缴纳的管理费用，许多律师、法律工作者以及没有任何法律职业资格的人员冒充当事人的亲友，以公民个人身份代理案件，严重扰乱法律服务市场。尽管《基层法律服务工作者管理办法》、《乡镇法律服务业务工作细则》、司法部、国家工商行政管理局《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》、《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》屡次重申“任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务”，但由于实践中缺少制度化的具体措施配套，相应的管理也没有到位，使得以营利为目的的公民代理诉讼问题屡禁不止。
（2）素质不高，损害当事人权益。社会生活的变化使得现代法律关系具有高度的复杂性，诉讼的进行则更需要高度的技巧，由于公民代理人一般不是法律专业人员或者很少实际接触诉讼事务，因此其对于诉讼争议的实体法律关系的认识，以及对具体诉讼程序的把握与律师相比有着较大的差距，而这种差距对最后的诉讼结果往往有着很重要的影响。从司法实践中也可以发现，许多案件的败诉方并不一定是在实体上没有理由，其败诉可能就是因为不合格的诉讼代理人没有尽到职责。
（3）业务不精，干扰司法改革进程。高素质的审判人员与代理人是提升司法公正、司法效率的两架马车，两者在法庭交锋中会彼此使专业知识、审判技能、代理技能得到升华，以实现司法公正及司法效率。但是，因公民代理人或辩护人法律知识欠缺，业务水平较差，在法院审理案件由职权主义向当事人主义转变后，其很难适应这样的司法审判程序；更有甚者个别人员颠倒黑白、搬弄是非、混淆视听，干扰司法秩序，这将从根本上动摇我国的审判制度。
2、夹缝中继续生存。尽管随着司法改革进程的推进，公民担任代理人或辩护人出现了很多问题，但在我国仍然有生存的土壤。
(1)公民诉讼代理是我国本土法治建设的需求。律师强制诉讼代理是西方社会法治文明的一大标志，但这种法治文明是有条件的，即社会为其提供了足够的人力、制度等资源保障，而且法治文明的发达史是需经过时间历练的。然而，中国律师强制代理的社会条件尚不具备，而中国的城乡二元制社会的现实确实给公民个人参与诉讼代理提供了本土化的空间。在中国这种城乡差异、地区差异巨大，并且不断增大却又实行单一制政府结构形式的大国，我们要为占中国人口主要成分的基层老百姓提供符合其经济、文化层次需求的有效法律服务，必须解决司法专业化与司法民众化的冲突和双重困境问题，寻求建立为当事人提供充分、适当、可供选择的多元纠纷解决机制，为简单小额的案件提供低廉快捷的法律服务。
（2）公民诉讼代理应当考虑“看不见的手”在法律服务市场中的作用。法律服务市场性质比较特殊，如监管不到位，受到影响的是整个司法制度。但是，在做到有效监管的同时，我们应当认识到市场良性供求的作用。公民代理作为一个供求关系的基点，有存在的市场，当事人可能会因为自己的偏好（如信任亲戚、朋友的能力），需求的方便（律师、法律工作者相对集中在城市社区里），代理价格的低廉（相对法律职业者而言）等因素考虑委托公民个人代理或辩护，这种良性的需求一般不会对法律服务市场造成破坏，所以我们不能强行将其“驱逐出境”，只有在加强监管的基础上，随着社会的进步使其合理退出法治历史舞台。
（3）律师、法律工作者追求利润最大化的特点为公民诉讼代理留下了空间。职业化代理人或辩护人一般集中在城区，他们在那里抢夺高利润的案源，相对农村而言，对一些鸡毛蒜皮的小案件，他们很少光顾。而且，对一般经济收入偏低的农民而言，很难拿出那么多钱来委托职业代理人员。这样以来，公民个人代理诉讼在这些地区寻找到了生存的空间。
（4）三大诉讼法有关代理或辩护的规定为公民诉讼代理提供了制度上的保障。《民事诉讼法》第58条规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或所在的单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人”；《刑事诉讼法》第32条规定：“下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友；”《行政诉讼法》第29条规定：“律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。”可见，我国的诉讼法律制度为公民个人担任代理人或辩护人提供了制度支持。
二、有关制度的可行性研究
通过分析，公民个人代理诉讼在我国现有国情的基础上有其存在的必要性，同时，因为对其监管的无法可依的状况影响到了其正常功能的发挥，且对法律服务市场秩序造成了冲击。为此，应加强对公民个人代理诉讼的规范。
（一）有关规范性文件出台的时机。现在我国已经出台了《律师法》、《基层法律服务工作者管理办法》、《乡镇法律服务业务工作细则》等法律、规章，对律师、法律工作者的诉讼代理行为加以规制，这对规范法律服务市场、保护当事人利益及维护正常的司法秩序起至关重要的作用。然而对公民诉讼代理而言，至今还未出台相关规范性文件，产生了许多问题。第一，因为公民代理诉讼准入没有明确的标准和法律程序，造成公民代理鱼龙混杂，一些个人打着律师的名义坑蒙诱骗，使当事人花了冤枉钱，却没能达到预期的效果。通过向一些民事审判法官了解，其所在辖区内没有任何法律执业资格而专门进行代理诉讼的人竟达十数人，他们有的为机关（如司法行政机关）退休或辞职的工作人员，有的为学校教师，有的甚至为无业人员，他们其中有人与法院工作人员有渊源，这种无限制的准入很难保证其提供良好的法律服务。第二，因缺乏对公民代理的规范，使《律师法》、《基层法律服务工作者管理办法》中的有关规定不能得到贯彻。通过调阅案卷，咨询办案法官了解到，许多律师、法律工作者经常以公民个人身份代理诉讼，他们通过与当事人私下协议，签订有偿法律服务合同，以当事人的亲友的名义代为诉讼，严重扰乱了法律服务市场，损害了法律的严肃性。为了建立良性的法律服务市场秩序，对公民代理出台规范性文件加以规制迫在眉睫！
（二）公民代理的有偿性服务与劳动报酬的关系。上文在分析公民代理动机主要分为三种：自愿无偿帮助，出于工作任务，以赢利为目的。公民代理是否允许获得经济报酬在调查的人中有以下看法：第一种认为，放开公民代理收取报酬的口子会增加诉讼代理的投机者，委托人也往往在商讨费用时处于弱势地位，而且针对公民代理收费的标准难以确定，收取更难；同时，这不是诉讼代理法治文明的趋势。在实践中应坚持《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》规定：“目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”笔者调查的法官多支持这种观点。第二种则认为，普通公民可以代理诉讼，也可以取得相应的劳务报酬或补偿，但不能像律师和法律工作者一样收取过高的费用，并主张应由相应部门将公民诉讼代理进行管理。而且，公民个人既然依合同约定为当事人提供了法律服务，从情理和法理上就理应得到正当费用的支付，被调查的许多公众的意见倾向于此。
笔者同意第一种观点。允许公民作为个人代理诉讼的存在，但是应当禁止以营利为目的。笔者认为，公民诉讼代理的存在打着中国基本国情的烙印。现代司法制度精神追求的司法规范、公正、高效。当代中国司法所要做的应当是，逐步追赶现代司法的精神，将现代司法的理念进一步本土化，而不是对与现代法制精神不符的传统再次无条件利用，我们对传统要做到正确取舍，精华部分加以保留，糟粕予以取缔，尚有生命力但存在弊端的制度应加以改造。随着我国社会法制化进程的不断深入，职业化代理是必然的趋势，所以，我们国家不应提倡公民个人诉讼代理的赢利性，以刺激、壮大公民诉讼代理阶层。在现实审判中，存在着大量公民以及律师、法律工作者以公民名义代理他人出庭诉讼并取得报酬的情况，对此笔者认为，公民代理诉讼收取劳务费用与法律服务严格准入制度存在明显冲突。如果允许公民代理人收取劳务费，势必造成公民代理数量的激增，随之发生的就必然是法律服务行业的混乱和法律服务执业水平的降低。所以，公民代理相对于法律职业者的诉讼代理，只应是诉讼实践需要的一种补充，其应当是一种无偿的帮助。
禁止公民诉讼代理的营利性，在允许非律师进入诉讼领域的一些国家亦能找到法律渊源。如英国《郡法院法》第196条规定，非律师在经郡法院许可后可以出庭为诉讼当事人代理诉讼，但该诉讼代理人不得向当事人收取任何费用和报酬。日本《律师法》第72条规定，不是律师，不得从事以取得报酬为目的的诉讼案件、非讼案件等法律事务的处理。
（三）限制公民代理与保护当事人诉讼的关系。通过以上分析，公民代理人或辩护人的个人素质、代理案件的性质及代理案件的难易程度影响着案件审理对当事人的效果。在调研过程中，多数法官指出，公民诉讼代理人或辩护人在这些代理案件类型上，遇到轻微伤害案件、农田间灌溉、邻里纠纷、还有婚姻家庭纠纷和一些基地纠纷，以及承包合同纠纷等等，法律效果还算可以，而对于一些复杂、疑难、新型案件的代理效果比较差，不仅不能最大限度的维护当事人的权益，还会使诉讼进展艰难；在有的案件中，代理人基本起不到什么作用，案件完全由法官依职权控制进行，这在司法改革朝着当事人主义进展面前，许多法官也表示无奈。所以笔者认为，必须对公民代理的案件的类型加以规定。
（四）公民代理诉讼准入的方式。在公民代理诉讼案件中，相当一部分是假托公民的名义进行的代理，其中不乏律师，律师助理、法律工作者。从一些审判人员处得知，在有的案件中，双方当事人的“公民”代理人竟然为同一律师事务所或法律服务所的成员，假托的目的是为了规避向其所在的所缴纳管理费用及逃避税收。还有一些“职业”公民代理人，既没有律师执业资格，也没法律工作者执业资格，却冒充当事人的亲友为其代理参加诉讼，其不正当竞争行为严重干扰了司法秩序。为了进一步发挥公民代理诉讼的效果，减少假借公民名义进行的代理对司法秩序的干扰，有必要对其准入方式加以规范。作为准入方式，有两种可供选择：第一种，司法审查，诉讼法上的表述为——法院准许的公民代理；第二种，通过司法行政机关的登记制度。
笔者认为，应当通过完善司法审查和行政登记为两个重点的双重管理体制，尤其是在各地方建立公民代理诉讼的行政登记制度。通过登记将有助于司法行政主管部门对公民代理诉讼情况的掌握，有利于其管理和规范公民代理诉讼领域出现的违法现象。在司法行政主管部门或法院进行相应审查后，对于某些以诉讼代理为常业、假托公民的名义进行诉讼代理的非法经营行为进行相应制裁。
三、措施及建议
通过前文分析，笔者对完善公民担任代理人或辩护人提出下列建议：
1、尽快出台相关文件，对公民担任诉讼代理人或辩护人的情况进行规范。明确对公民担任诉讼代理人或辩护人立法的目的、意义及作用，规范其从业资格，从业登记制度，从业权利和义务及检查监督制度。
2、出台文件应重申公民在担任诉讼代理人或辩护人时，禁止其向社会提供有偿法律服务。
3、对公民担任诉讼代理人或辩护人准入条件加以规范，并确定公民作为诉讼代理人可以进入的诉讼程序范围。 首先，确定公民代理或辩护基本的法定条件。包括权利能力和行为能力，不得与委托人在委托事项上存在利益冲突，不得双方代理，依法回避，保守秘密等。其次，明确不得担任公民代理人或辩护人的排除情况，包括：依法被剥夺、限制人身自由的人员；人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；受案法院的人民陪审员等。再次，规范公民代理或辩护准入的案件范围。如，可以作为参考的标准有：诉讼标的额、审级、普通程序与审判监督程序等。笔者认为，利用“排除方式”立法是一个不错的方案，如“法律援助案件不适用公民代理”。
4、完善公民担任诉讼代理人或辩护人的准入方式，确立了以司法审查和行政登记为两个重点的双重管理体制。首先，完善诉讼程序规则，落实司法审查权。第一，诉讼过程中，详细审查公民代理人详细的身份证明及其与当事人关系的相关材料，确定公民代理人或辩护人是否具有担任代理人的资格。第二，对当事人的相关告知制度。在案件审理前法院向当事人明示公民代理人或辩护人的行为将对其产生的法律效力，让其明确公民代理人可代表其行使授权范围内的诉讼权利，同时明确当事人因为公民代理人或辩护人的原因造成自己权益损失的，有权向代理人或辩护人主张赔偿。第三，赋予对方当事人一定条件下的异议权。即指对方当事人在诉讼过程中，有证据证明对方当事人的代理人或辩护人为不合格的公民的，有权向法院提出异议，以减少这类人员对自己利益的损害。其次，完善司法行政机关的登记制度。强调诉讼代理前到司法行政部门进行登记，这种登记并非许可，只是审查公民代理的条件，并予以备案，旨在帮助司法行政主管部门掌握公民代理诉讼情况，有利于管理和规范公民代理诉讼领域出现的违法现象。再次，协调法院、司法行政机关在审查、登记制度上的关系。作为公民代理人应当到司法行政机关进行审核、登记，这种审核、登记不能排除法院的审查；但是，公民个人通过审核、登记，可以取得担任代理人或辩护人的适格证明。法院在此基础上结合具体案情对公民个人进行司法意义上的审查，当然如无必要进一步审查的话，为提高审判效率，法院可以把司法行政机关的证明作为司法审查依据。公民最终能否担任具体案件的代理人或辩护人应以法院的司法审查为准。最后，通过完善立法及加强执法对公民代理诉讼的行为进行规范和管理。法院可以对违法公民代理人员以扰乱司法秩序而对其实施司法强制措施，司法行政主管部门可以对此类违法代理人员进行行政处罚。
综上，鉴于公民担任代理人或辩护人受到我国现有立法现状、当前各地经济状况、当事人所处地区的地理位置和人口素质等多种因素的影响，所以笔者认为，对一些更为细化的制度应结合具体情况在权衡全局利益的基础上加以规范。■ |
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