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法治，如今已是人们耳熟能详的话语了。法治作为与人治相对立有效的规范的社会统治秩序，是无论发达国家还是发展中国家，西方国家或东方国家所一直赖以追寻的目标。然而，在许多发达国家（如英美）均已迈入了法治之门并以更高的姿态大踏步地向前迈进的同时，我们的法治之路何去何从？本人拟在后现代思潮的冲击和全球化的背景下，探讨当代中国的法治建设的资源取向，究竟是“拿来”还是“保守”。
一、当代中国法治建设的背景因素
后现代主义是20世纪六十年代左右产生于西方发达国家的一种泛文化思潮，涉及人文科学的诸多领域。它一反自1640年以来的“现代”世界历史演进的主旨路线，以西方国家二战后进入所谓“后工业社会”的社会转型为历史背景，对西方近现代主义主流思想文化进行解构、批判、怀疑，表现出强烈的“反叛”倾向。后现代主义讲的“后”更多的不是在线形发展意义上讲的，也不是在时间意义上讲的，更不是在“反对”意义上讲的，而是在“否定”、“扬弃”、“超越”的意义上讲的。应该说“后现代”不是一个时间上的概念，而是指近代以来某些学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度。尽管如今“现代性仍然统治着我们的公共生活”，但后现代思潮的兴起及迅速流行已呈一股强劲之势，打破了笼罩在现代法律传统之上的“神圣”光环，对似乎已是天经地义的“现代”法律信念提出质疑，揭示了现代普适主义的法治秩序内在的合理性危机和价值危机。法律多元主义是后现代法律观的关键概念，它们主张视角多元主义和反本质主义。社会领域从来都不是封闭的、终极型的结构。社会现实是多元的、复杂的、开放的、偶然的、不稳定的并由多种因素决定的，因此要尊重法律现象的复杂性和实践性，密切关注和把握个别现象的具体特性。另外，后现代法学强烈反对普适主义的法律观，它讲述一个有我们生活和世界的小范围的、地方性的、开放的故事。波斯纳指出，法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性的活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素综合性思考基础上的判断，实践中并不具有统一的法理学，因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践。后现代法学看到了人类社会的复杂性和多样性，倡导重视法律制度的地域性与多元化，对我们时下正在进行的法治建设有一定启示，它暗示着我国在法治建设方面应注意发扬本土特色，借重本土资源。
互联网的普及，跨国公司的壮大，多国贸易的频繁，让我们意识到了全球化时代的到来。全球化的浪潮奔腾而起，以摧枯拉朽之势荡涤和影响着人类生活的方方面面。作为具有世界意义的恢弘实践进程，其带给我们的不止是对经济生活的根本性改造，它还深刻的触及和改变着世界的经济、政治、文化和法律的格局，其影响所及对每一个国家的发展现状和前景都将产生难以估量的后果。
德国诗人何尔德林有一著名诗句：在这贫乏的时代，诗人何为？我们是否也需要躬身反思：身逢信息爆炸，知识快速递嬗的全球化时代，作为知识界的代表——知识分子应该何为？“法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题了，是因为事实上法正变得越来越世界化。”那么，在拿来主义和保守主义之间，法律的天平将倾向何方？
二、资源的两种取向
同一时期不同国家的发展是不平衡的，法律制度之间也有传统与现代，先进与落后的区分，尤其是对于法律制度总体上处于传统和落后状态的国家来说，要加速法治现代的进程，必须大量移植发达国家的法律。法律移植是人类互动的结果，如否认法律的可移植性，那就等于否定了世界文明的可交流性，果真如此，那么我们就无法解释人类的文明发展状态。尤其是在当今全球一体化和资源共享的时代，移植已变的更加迅速、便捷，成为落后国家尽早迈入发达之路同国际社会接轨的一块奠基石。的确，移植确实在某种程度上促进了某些国家的法治进程。例如，土耳其凯末尔当政时期大量采用欧洲法律，特别是瑞士民法，意大利刑法和德国诉讼法，使它在阿拉伯国家率先实现了法治现代化，较早的进入了现代社会。然而，大量的实践也例证了这样的模式并不总是成功的。如，1928年作为美国基本特征之一的陪审制度被日本移植过来，一度为日本刑事审判所采用，后终因不符合日本国情自1943年被废至今。
后现代法学思潮为我们提供了看问题的另一视角，即知识的地方性和资源的本土性。他们反对西方的普适性话语，反对脱离本土实际奢谈法律移植，强调对法律规范作用的实用化理解，强调对本土法律资源的重视和理解，而非简单照搬西方法治的经验，其实西方法治传统也非“万灵药”，更不是超越国家、民族和地区语境的“世界法”本身，它也有所不能。知识的地方性告示着我们具体的，适合一个国家的法制并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量不断变化的具体知识。但正如计划不能穷尽关于一个社会中经济活动的一切信息，不能获得关于人们偏好的一切知识一样，任何法制建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息，无法对社会中变动不拘的现象作出有效的反应。由此决定了我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划出一个能有效运作的现代法治。而且更重要的一点，我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心，社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。他们之所以能长期存在，决不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物，而无什么实际的社会功能。作为内生于社会的制度，可以说他们凝结了有关特定社会和环境特征，人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的“定式”。任何正式制度的设计和安排都不能不考虑那些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式制度也就缺乏坚实的基础，缺乏制度的配套。这样，不仅谈不上真正有社会根基的制度化，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。法治的唯一源泉和真正基础在于社会生活本身。法治所涉及的不只是社会的上层，它影响到无以数计的普通人的生活，也会因为这些普通人而受到影响和改变。真正法治的建立是社会政治、经济、文化等多方面综合发展的要求，是社会发展的顺理成章的结果，中国之所以长期以来未能建立起真正的法治，在于有制度移植，少社会根据；有机械模仿，无整体共进；有先锋引导，少民众基础；有羡鱼织网，无迎头赶上。
最近在《南方周末》上刊载了一篇文章，“信访条例修改在即，何去何从出现两种声音”引人深思。据报道，目前有关部门拟出台《信访条例》修改稿，该条例旨在加强信访机构的权力，据此引发了巨大争议。一方认为信访机构由于没有实权，没有处理性和强制性手段，无法较好的解决问题，因此有必要强化其权力。另一方则认为试图强化信访机构的职权违背宪法的禁止性条款，与信访的改革方向背道而驰。从法律的角度看，且不论信访机构的职权大小，单其设置来讲已然违背了我国一直推崇的也是其他法治国家视其为圭臬的司法独立性、司法救济手段终极性的原则。但从我国信访案件逐年攀升以及我国的国情出发，如果单纯移植西方的上述原则并据其废除信访机构，有悖国情，有违民意，其实施效果不会乐观。
三、拿来主义与保守主义的衡平
如果重新审视两者的关系，可以看得出两者并非截然对立的。拿来主义强调要充分利用外部甚至全球的法律资源，不要固守传统，因为在一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。尽管一种生活方式在过去是这样有效，如果环境一改变，谁也不能在依赖老法来应付新的问题。保守主义所强调的借重本土资源和传统并不是搞闭关锁国，不是小国寡民，无视或否定外部资源的存在，而是在积极适应全球化大潮的前提下，尊重自己的历史传统与现实条件。善待传统，并从传统出发，发现和培育那些合乎我们自己社会经济需要的法律制度，解决我们的问题。没有了传统或脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。法治是一项现代性事业，而任何一项现代性事业都只有在一个社会的历史、文化和日常经验中扎下根来才可能血肉丰满的存活下来。除非中国民众自己感觉到对他们的需要并且为之奋斗，谈论这些观念、学说和理论的意义便受到很大的限制。激烈的法国大革命尽管提出了《人权宣言》，提出了一系列现代法治原则，然而法国革命者的“成就远较他们最初想象的要小。……他们在不知不觉中从旧制度中继承了大部分的感情、习惯和思想……”
最后引用鲁迅的一句话来结束本文，“明哲之士，必洞达世界之大势，权衡较量，去其偏颇，得其神明，施之国中，翁和无间，外之既不后于世界之思潮，内之仍弗失固有之血脉，取今复古，别立新宗”。■ |
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