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“公司设立无效”是对公司法人人格的一种否定。它既不同于公司成立后的“解散”，亦不同于普通法、国家公司法为保护债权人利益、防止欺诈而适用“揭穿公司面纱”规则时的“公司人格否定”。在各国的公司立法中，并非所有公司法都采用这种无效制度。大陆法系国家由于实行法定资本制，为了更好地保护股东的利益，在规范公司设立瑕疵方面，公司设立无效制度是其侧重点；与大陆法系国家不同的是，英美法系国家实行授权资本制，因此并无公司设立无效制度方面的规定。在我国，虽然新的公司法已颁布实施，但仍未规定公司设立无效制度。
一、公司设立无效的含义及特征
（一）含义。公司设立无效是指对已成立的公司在其设立过程中有不符合公司法规定的根本性条件的情形，通过诉讼予以处理的措施和制度。宣告公司设立无效，本质上是对一个已经取得法人资格的公司的人格予以消灭的制度。
（二）特征。第一，整体性特征。公司因某一设立行为违法，便可导致公司整体设立无效，即公司人格的丧失。这与合同法中“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定不同。第二，相对性特征。这种相对性表现在：“无效”不是绝对的，可以进行补救。《法国商事公司法》第363条规定，“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正”。“无效”的效力不是“公司自始无效”，无效判决不具有溯及力，对于公司成立后至公司宣告设立无效的这段时间内所为的行为并不认为是无效的，而只是表明公司已失去了继续存在的依据。这与一般的无效民事行为的认定效力不同。第三，诉讼性特征。公司设立无效必须通过诉讼主张，不能以当事人的意思表示或者行政机关的裁决或者仲裁机构的仲裁为之，这与一般无效民事行为的确认方式不同。
二、公司设立无效行为分析
公司设立行为是发起人为了成立公司而进行的一系列法律行为，主要是发起人订立协议、出资、草拟公司章程、向登记管理机关申请设立登记等。此外，采取募集设立股份有限公司时，还要募集股份、召集创立大会、并由其对法定事项进行决议等。我认为以申请登记为分界点，这个过程可以分为两个阶段：
（一）申请人申请登记前的设立行为，包括订立协议、出资、验资、草拟公司章程、募股、创立大会等等。这些行为大都是民事行为，涉及的主体只限于发起人、公司和第三人，是一种私法行为。此过程中易产生的违法事由主要有设立目的违法或违反社会秩序、发起人资格瑕疵、章程绝对记载事项不合法、资本不充足、股份发行违法、创立大会的召开或通过的决议不符合法律规定等。
（二）申请人申请登记行为，包括向登记管理机关提出登记申请，并提交相关证明文件的行为。这些行为所涉及的法律关系主体是公司登记机关和公司发起人，是一种行政法律关系。对于公司登记中的违法行为如虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等，我国《公司法》已制定公司设立撤销制度予以规制。在处理上，基本上是采取行政处罚的办法撤销登记。
表面上看，公司设立违法集中在公司设立登记过程中的欺骗行为。实际上在公司设立登记之前存在着大量的违法设立行为，其种类和内容都比单纯的公司登记行为广泛得多也复杂得多，这些问题在实践中产生大量的法律纠纷，是各国公司法规制的重要内容。
三、公司设立无效的原因
我国公司法没有公司设立无效的规定，也就无所谓公司设立无效的原因。但国外多数国家公司法对公司设立无效的原因、处理途径及无效的后果做出明确的规定，特别是在大陆法系，对公司设立无效的规定十分详尽，如德国《股份公司法》第275条、《法国商事公司法》第360条分别对无效原因做出规定；日本公司法对公司设立无效的法定原因并无明确规定，但学术界已对其达成几点共识。
归纳几个国家的规定来看，宣告无效的具体原因有很大差异，各有所侧重。德国公司法注重章程的绝对记载事项，认为章程上记载的基本资料数额或者企业的经营对象是最为重要的内容，这一点在其他国家的公司法上也都有体现。法国公司法则把发起人均无行为能力作为宣布无效的绝对原因，侧重对发起人资格的要求。日本公司法则强调章程、资本及设立程序须符合法律规定。相比而言，法国公司法规定较为笼统，日本公司法则较为详尽具体有可操作性。
我认为，日本学者对公司法的解释较为详尽全面，可资借鉴。
（一）设立目的违法或违反公序良俗。试图设立公司的行为应为善意。公司作为具有独立法律人格的社会法人，如果法律赋予其法人的资格被作为损害公共利益、使其非法行为合法化、保护欺诈或者为犯罪抗辩的工具，那么法律上则应将公司视为无权利能力的数人组合体。
（二）发起人无法定资格或不符合法定人数。发起人是从事公司创建活动的人，必须具备相应民事权利能力和行为能力，须符合法定人数。
（三）章程绝对记载事项不全或其内容违法。章程绝对记载是法律规定必须记载的事项，缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，即导致整个章程无效，从而也是公司设立无效的事由。
（四）公司设立时资本严重不足。
（五）未召集创立大会。公司创立大会是募集设立股份有限公司的特有程序，是设立中公司的意思决定机关，它审议公司设立行为并决定公司是否成立。创立大会对公司设立具有重要意义，也是股份公司设立的必经程序。没有召集创立大会或没有进行调整、报告或决议无效时，公司设立当然无效。
四、公司设立无效的处理及法律后果
（一）公司设立无效的处理。各国公司法不无例外地规定了公司设立无效之诉。申请公司设立无效的提请人即提起无效之诉的原告。关于原告的资格，各国公司法规定不一，德国法规定较窄，为股东、董事会和监事会及其成员；法国法规定最宽，规定为所有相关人；日本法则规定无限公司只有股东才可以提出公司设立无效之诉，对于股份有限公司的设立无效之诉股东、董事或监察人均可提出。我认为，公司设立无效之诉涉及对已成立的公司法人人格的否认与否，对社会交易安全有重大影响，理应谨慎行事，原告资格的认定不宜过宽，应借鉴德国模式规定只有股东、董事会和监事会及其成员才有权提起，且须在公司成立之日起两年内向人民法院提起。
（二）公司设立无效的法律后果
1、公司被宣告设立无效，则公司法人资格即被否认，公司不再存续，不得再以公司的名义进行任何营业活动，并应由人民法院通知登记机关注销公司登记。公司从宣告无效之日起进入解散清算程序，清算完结公司即告消灭。
2、公司归于解散，发起人如对公司设立无效负有责任，须对有损失的股东和债权人负连带赔偿责任。我国新公司法第95条规定：股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负有连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。因此，我国《公司法》肯定由于发起人的过错造成公司不能成立的，发起人承担连带责任。
通常认为，公司宣告无效，并不免除出资人的出资义务。公司股东仍应完成出资，至最后清算后返还其出资。（《意大利民法典》第2332条、《德国股份法》第277条第3款，欧共体第一号公司法令指令第12条），这一规定有利于保护债权人的利益，我国的公司法应采纳此条。
3、对第三人的效力。通常认为，公司设立无效，对第三人的效力是没有溯及力的，即第三人信赖公司，发生交易，则该交易合同不因公司宣告无效而无效。各国均规定公司宣告无效不影响公司与第三人的权利义务关系，这一处理赋予被宣告设立无效的公司以“事实上公司”的性质，取得了公司宣告无效与第三人利益保护之间的平衡。
公司设立无效制度的建立本为保护交易安全，如制度建设，如果影响交易安全则未免失去该制度价值的本来意义。因此，公司及股东不得以公司设立无效对抗第三人。■ |
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