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我国于1993年颁布实施的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条突破了传统民事责任的拘束，率先确立了双倍赔偿制度（即惩罚性赔偿）。但由于传统民法体系对惩罚性赔偿制度的排斥，加之我国现今的立法缺陷，导致实践操作中产生诸多疑惑。尤其是在现今社会发展的背景下，商品房买卖纠纷是否适用《消法》所规定的双倍赔偿制度成为争议的焦点。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条把“惩罚性赔偿原则”引入到了商品房买卖合同纠纷的处理中来。但笔者认为，它所规定的五种情形都不是真正的欺诈，而主要是由于出卖方故意或者违背诚实信用原则。并且也不是从《消法》的角度对消费者进行保护，而且只有在因这五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，才可以请求惩罚性赔偿，并未涉及由于商品房面积严重“缩水”、虚假承诺等一系列在商品房买卖中常见的欺诈行为。笔者拟以双倍赔偿的构成要件为出发点，探讨该问题。
一、对《消法》第49条规定的双倍赔偿构成要件分析
《消法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。根据该条规定，我们可从以下几个方面来分析双倍赔偿的构成要件。
（一）消费者范围界定。《消法》第2条规定：消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人。
首先，消费者是指购买商品或者接受服务的自然人，是指个人而非单位，当然不包括政府机关。目前，国际上通行的做法是把消费者认定为个人。但在我国地方的消费者权益保护立法中，大多认为单位也适用消费者权益保护法。这主要是我国传统计划经济向市场经济过渡时期的产物，随着时间的推移以及相关法律法规的完善，应当逐渐地将单位排除在《消法》调整范围之外，以便更好的与国际接轨，同时也更有利于保护作为个人的消费者。
其次，消费者购买或者接受服务不以盈利为目的。消费者购买商品或者接受某种服务，不是为了将其转让给他人而从中谋取利益，而是为了满足个人或者家人及其代理人的个人生活消费需要，也可能是用于收藏、欣赏或者作为赠品赠送给他人等。这就使得这些直接使用商品或接受服务的个人虽然不是合同的一方当事人，但也是消费者。如果不是用于生活消费而是以盈利为目的，即非本法所说的消费者了。如某甲购买两套住房，他是消费者受《消法》的调整，但是当等到其转手出售，便不是消费者而成了经营者，从而不受本法的调整。因为在此情形下，购买者虽然有购买生活消费品的行为，但是商品投入交易领域后，本质上属于经营活动，应由合同法调整不应该受本法调整。
（二）欺诈行为。构成欺诈必须要有欺诈的故意。所谓故意，是指经营者主观上明确意识到其行为可能会对消费者造成不利后果，并且追求此种后果的发生。将故意作为欺诈构成的首要条件，与《消法》的立法目的是一致的。《消法》的目的是要保护消费者的合法权利，同时《消法》也鼓励经营者诚实合法经营。如果经营者向消费者提供的商品或者服务尽管存在质量或者数量及其他方面的瑕疵，但是，此种瑕疵的发生或者存在的确能够被证明是由于经营者的过失造成的，那么，就不应当认定经营者存在欺诈，因此也不应当适用《消法》第49条。当然，不构成欺诈并不等于不存在承担其他法律责任的可能。如果符合其他法律责任的构成要件，则另当别论。事实上，在许多情况下消费者可能无法证明经营者的故意是否存在，将证明欺诈故意存在的责任置于消费者一方，可能会导致消费者必然的败诉。因此，需要由经营者来证明自己不存在主观上的欺诈故意，举证责任应由经营者承担。
构成欺诈的行为可以表现为作为与不作为，需要视经营者所承担的义务而定。比如，《消法》第19条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误导的虚假宣传。如果经营者在消费者购买商品或者接受服务时保持沉默，没有向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，行为则表现为不作为；如果经营者向消费者主动作了足以引人误导的虚假宣传，比如，经营者向消费者提供了严重失实的美化其商品或者服务的宣传资料或者说明，其行为则表现为作为。欺诈行为实际上就是经营者未适当履行其所应承担的合同义务或者法定义务。
二、商品房买卖纠纷是否适用《消法》第49条
（一）购房人是否为消费者。把购房者解释为消费者或非消费者，将导致不同的利益归属问题。若把购房者解释为消费者，则在开发商存在欺诈行为时，不必举证其所受损失范围，即可适用《消法》第49条的规定，要求双倍赔偿，这反映了购房者一方的利益；反之，将购房者解释为非消费者，则反映开发商一方的利益，双方利益是完全对立的。因为购房者如果不是消费者，则由于不能适用《消法》，其与开发商关系适用《民法通则》的有关规定，即使开发商有欺诈行为，也不存在双倍赔偿的问题。这样，开发商不必为《消法》而担心，就可继续出售不合格商品房，因为知悉真相的购房者至多不买而已，不会对开发商造成威胁；而不知情的购房者上当后，即使发现真相，提起诉讼，也很难受到完全保护，因为根据谁主张谁举证的原则，其所受损失范围要由自己举证，而这一般是不容易的。所以，从购房者与开发商两者之间的利益来看，应侧重保护购房者利益，即把购房者认定为消费者。
（二）商品房是否属于商品。商品房的特殊性质并没有改变它的商品属性，所以不能将商品房排斥于《消法》之外。有人认为商品房是不动产，既是生活用品，又具有保值增值功能，即它既是消费品又是投资品，而《消法》主要是针对一般生活用品，因此商品房不宜于《消法》。事实上，《消法》并没有明确限定适用范围是生活用品，而从另一方面看，商品房本身就是商品，所以商品房是适用于《消法》的。从商品房本身涵义来讲，它是作为一种商品而产生和流通的，最终目的是用于消费。消费者购买商品房，意图几乎都是为了满足居住需求，而不是投资。可以说，商品房具有一般商品所共有的消费性，并不能因为它特殊性的存在而否定它的商品共有属性。况且，我国住房制度改革的目标是要实现住房分配货币化，也就是要逐步实现住房的商品化，商品房正是其代表。所以，从理论上讲，商品房的交易是受《消法》保护的，何况目前又没有针对商品房交易欺诈行为专门所做的赔偿规定出台。因此，利用《消法》来保护消费者的切身利益也是最为现实的选择。
（三）对欺诈的认定。凡是开发商在售房过程中，为达到售房目的而故意隐瞒真实情况，提供虚假信息，或以其他不正当手段欺骗误导消费者，致使消费者做出错误的购买决定，即构成对消费者的欺诈行为，消费者完全可以理直气壮地依据《消法》第49条要求开发商加倍赔偿。商品房的质量问题和经营者的欺诈行为要严格地区分开来，实事求是，具体分析，不能混为一谈，更不能一概而论。在商品房买卖中，存在广告、价格、质量、面积、产权等方面的欺诈，每一方面的欺诈又表现出程度不同的差别。应根据“欺诈”程度不同，使用不同的双倍赔偿制度。第一，若欺诈部分占房屋价值的大部分，或者质量存在对人身安全隐患，或者房屋从根本上无法满足消费者的使用要求等情况则严格适用《消法》第49条，在消费者要求双倍赔偿的情况下予以双倍赔偿。实践中，这种情况并不多见。第二，若欺诈部分只占房屋价值的少部分或者虽影响了房屋的使用价值但可以修复，在一定程度上能够满足消费者的需要并不影响消费者的安全时，在消费者提出双倍赔偿要求时，一般只就欺诈部分获得双倍赔偿。
综上所述，商品房买卖纠纷对《消法》双倍赔偿制度的适用，符合《消法》保护消费者弱者利益的立法宗旨与法律精神。我国房地产开发商在商品房买卖市场上，从根本上看还处于垄断地位。房地产开发商在商品房买卖中欺诈消费者的现象屡有发生，早已成为商品房买卖市场上的一大公害。现实表明，购买商品房的个人和购买其他一般消费品的消费者一样，也早已处于商品房买卖市场上的弱者地位。因此，对购房者同样给予《消法》应有的特殊保护，这不仅符合《消法》立法精神的应有之义，而且也特别符合我国现实。■ |
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