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2002年徐工机械开始考虑改制方案，在其财务顾问摩根大通的建议下，徐工机械决定放弃在国内产权交易所挂牌转让的传统方式，由摩根大通进行国际化招标。经过一系列筛选，全球最大的私人股权投资基金美国凯雷投资集团最终胜出。2005年10月25日美国凯雷集团与徐州工业集团正式签约，以3.75亿美元的价格，收购其下属徐工机械85%的股份。一切似乎进行的非常顺理成章，可是就在2006年6月，我国民营企业三一重工集团强烈质疑徐工的价值被低估，造成国有资产流失和国家产业危机，并表示愿意出4亿美元收购徐工机械。徐工在2006年10月24日披露，按照新修订的协议，凯雷拟提高收购价格，以12.17亿元收购徐工机械40.32%的股权，并以相当于5.84亿元人民币的等额美元增资徐工机械，从而拥有徐工机械50%的股权。
一、凯雷收购徐工案与本国产业保护
显然，对本国支柱产业的保护和国家经济安全，是本并购案最大的争议。在许多国家，国家经济安全都是外资并购的焦点。在本次凯雷收购徐工案中，徐工集团称，正是考虑到国家经济安全，才选择了凯雷这样的纯粹资本性投资者，而否决了卡特比勒等诸多海外产业竞争对手的求购。但问题在于，对于擅长于资本运作的凯雷公司，其收购徐工的真正目的就是为了获取投资回报，凯雷很有可能会在不久的将来将徐工转手卖出，而到那时新的收购者是谁就不得而知了。凯雷2000年收购韩国韩美银行40%的股份，在禁售期结束后，就将其持有的36.6%股权转让给了花旗银行就是最好的例证。此外，凯雷投资也正在寻求将其在1999年花1.712亿美元购买的台湾宽频通讯再转卖出去。台湾《经济日报》报道，2005年7月香港TOM集团关于收购凯雷集团持有的台湾宽频道通讯顾问公司股份的谈判，因价格分歧而陷入僵局。报道指出，TOM集团与台湾中华开发金融集团对凯雷集团手中股份报价220亿新台币，而后者叫价则在240亿新台币以上。报道又指出，台湾富邦集团同时对此股份出价200亿新台币左右。
凯雷并购徐工案涉及的另外一个安全问题便是外资在华的垄断。徐工机械作为行业龙头，在我国工程机械行业占有重要地位，也是国内可与卡特比勒、小松等跨国行业巨头竞争的领军国企，一旦被外资收购，也就意味着国内工程车辆市场可能被外资垄断。按照国际惯例，我国政府应对这样的并购进行反垄断审查。可是目前我国的反垄断法并没有完全出台，使得很多外资有机可乘。
毫无疑问，引进外资，引进外国技术，加强国际合作是我国增强国际竞争能力的捷径。显然，今天我们面对的问题，并不是要不要引进外资，要不要全球化的问题，而是如何引进外资和如何全球化的问题。据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，2001年我国外资并购额23.3亿美元，占当年外商直接投资额468.8亿美元的5.0%，2002年为23.3亿美元占当年外商直接投资额527.4亿美元的3.9%，而到了2004年，外资并购额猛增到了240亿美元。有一个严肃的现实就是，软件、数码电器、感光材料、零售等诸多行业已被外资绝对控制，而随着新一轮外资并购热潮的到来，机械装备、化工产品等行业正在成为新的扩张目标。
我国对于外资并购体系的相关法律法规还不完善，2006年8月中国商务部颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《外资并购规定》），并于2006年9月8日实施。该《外资并购规定》第一次明确界定了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的行为，以股权并购的条件，并规定了申报文件和程序，还就反垄断审查单列一章做了相关规定。在此《外资并购规定》中加强了对重点行业、中国驰名商标、中华老字号外资并购的审查，《外资并购规定》指出：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业，存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业的实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”这一规定的出台，无疑是我国对相关的跨国并购监管制度的一大进步，对我国本土拥有一定竞争力的民族品牌的保护。但是《外资并购规定》尚存在一系列的缺陷，在这一规定中并没有确定什么样的品牌是需要重点保护的民族品牌，所谓的“重点产业”的界定也只能取决于主观判断。在《外资并购规定》涉及的当事人没有按照规定向商务部予以申报的项目，“商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施”，并没有为并购双方提供司法救济的途径，甚至连基本的行政复议都没有，这并不适宜现今我国市场经济的实际要求，因为市场经济秩序需要建立在法制的基础上，而不是建立在行政手段或行政干预的基础上。
二、国际上关于外资并购与产业安全管理办法
事实上，外资并购影响错综复杂，主要涉及到国家产业地位、市场结构、投资者利益等几个方面，以此为基础，在对外资并购进行规范上，国际上存在着一套比较成熟的游戏规则，一般包括四大部分：一是国家经济安全的审查规则；二是反市场垄断调查规则；三是证券市场收购规则；四是国有资产管理规则。这些规则都是以法规的形式公之于众的，即通过立法确定并购审查的宗旨，原则和执法程序。制定高度法制化和透明的审查制度，既有利于东道国政府跨国并购纳入该国经济发展的正常轨道，达到吸引外资和保护国内有效竞争的双重目的，又有利于跨国公司的投资决策，降低跨国公司对东道国实施并购的政治风险和法律风险。
（一）美国跨国并购管制经验。美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系。因此，对跨国公司并购进行直接管制的法律、法规并不存在，美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。在1988年通过“埃克森－弗罗里奥”修正案后，规定外国公司欲并购美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，如航空，海运，通讯，金融，原子能等等，该项目并购将受到特殊的审查，执行审查任务的机构是美国外国投资委员会（简称CFIUS），在认为该项目并购将威胁国家安全的情况下，外国投资委员会将就此并购提请总统审查，总统有权根据“国家安全”方面的理由，禁止任何外国人对该企业实行并购（M&A）或接管。我国中海油公司在2005年并购尤尼科失败，就是受到这个机构的反对。如果在全国人大下设一个并购委员会，代表国家对企业并购尤其是国有资产的重大并购案来行使表决权，最具权威性，也能避免部门之间的意见分歧。
美国司法部为了便于执行反托拉斯法，每隔若干年就颁布一次兼并准则，用于衡量什么样的并购可以被批准，什么样的得不到批准。兼并准则最早颁布于1968年，1982年和1984年两次修改，最新修订的是1992年由司法部和联邦贸易委员会联合发布的“横向合并指南”。该指南不涉及非横向合并，这表明美国政府没有改变它们自1984年以来对垂直并购和混合并购基本上不干预的态度。1992年横向合并指南对如何分析企业并购的垄断效应规定了具体框架，但没有法律效力，主要起到了一种指导作用。在美国，执行并购法律的机构是联邦贸易委员会、司法部以及各州的有关部门。
（二）跨国并购管制的双边与多边合作。目前，国际社会对国际性的并购活动十分关注，并试图进行规范，以维护经济全球化背景下的自由竞争、经济民主和保护消费者的利益。从现有跨国并购管制的形式来看，主要采用单边管制和双边合作与多边协调。单边管制主要是通过国内立法，而双边与多边协调是当今国际社会试图谋求在WTO 框架下建立国际性并购管制制度的一种主要途径。
国际性并购活动产生的问题可以通过两个国家反垄断机构的合作得以解决。经济合作与发展组织的成员国间就存在两国间缔结的反垄断法实施相互合作的行政协定。如美欧、美加、美澳、德法等国缔结的协定即属此类。
在双边合作仍不足以在全球范围内解决企业跨国合并所引起的竞争问题，多边合作的方式应运而生。随着全球一体化的进程，竞争领域的多边协调趋势日趋明显。在各自的区域范围内，北美自由贸易区（NAFTA）、亚太经合组织（APEC）和美洲自由贸易区（FTAA）成员国之间在不同层面上开展了反垄断合作。经合组织和联合国贸易与发展委员会是两个长期热衷于在国际反垄断领域发展国际合作的国际组织。
世界贸易组织是当今最广泛的国际贸易组织，在相当程度上WTO体制下已经实现了贸易自由化。跨国限制竞争引起的争端应当通过世界贸易组织来解决，这是因为国际贸易和国际竞争之间有着极为密切的关系。
三、对策与建议
借鉴西方发达国家的跨国并购管理办法和成功经验，我国应抓紧制定有关这方面的法规和相应的制度建设。
（一）设立外资并购审查机构和完善我国并购审查法律体系，防止外资并购可能带来的外资遏制本国产业、垄断本国市场等负面效应。对涉及国家安全和产业的并购，可由专门的外资并购审查机构来进行审查，该执行特殊审查任务的并购审查机构可以独立于各政府部委甚至国务院等政府行政系统，而直接在全国人大下设一个外资并购审查委员会，代表国家对企业并购，尤其是涉及国有资产和国家安全的重大并购案行使最终决策权，最具权威性，也能避免部委之间的意见分歧，也可避免各级政府越权审核审批的问题。
（二）加紧制定以《反垄断法》为主体的相关法律法规。反垄断法被称为是市场经济体制下的“经济宪法”，我国可以在反垄断法中规定对外资并购的管理和审查制度，通过该法律，既能做到遵循WTO规定，又能维护国家利益；既能充分吸引外资，又能控制跨国并购的负面影响，意义巨大。
（三）建立我国的国家经济安全防范体系。确定一个负责国家经济安全的部门，该部门的主要职能有：监测、预测并报告国家经济安全形势，制定国家经济安全战略，定期提出国家经济安全报告，从国家安全角度提出我国参与经济全球化的具体方针、政策和策略；依据国内外经济形式的变化，适时提出防范措施。建立国家经济安全的联席会议制度，该联席会议可由国务院或由国务院委派国家发展改革委员会负责，并由国家发展改革委员会、商务部等国务院主要部门参与。建立我国国家经济安全预警指标体系，该指标体系的功能在于及时反映国家经济的异常征兆，适时采取措施，将显性或隐性的损失限制在最小的范围内。
四、结束语
在经济全球化的时代，外资并购是资本逐利流动的必然结果，是资源合理配置并达到效用最大化的有力手段。凯雷并购徐工之所以引起大家诸多争议，关键在于我国在这方面规则的缺失或不完整，无疑扩大了并购风险。随着相关法律法规的完善，相关职能、权、责的落实，在我国，更加透明化、规则化、安全化和市场化的企业并购时代就将到来。■ |
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