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随着人民收入的提高和住房改革的深化，居民住房分期付款买卖日趋频繁，房地产按揭作为一种新型担保方式被广泛运用，但由于没有相应的法律对比担保形式加以规制和保护，致使实践中存在很多问题。
一、让与担保与英美法按揭概述
让与担保作为一种非典型担保方式，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权或某种权利移转于债权人，于债务清偿后，债权人将先前转移之权利返还于债务人或第三人，于债务不履行时，债权人得就该标的物或该权利优先受偿的特殊担保制度。让与担保有其自身的特点：（1）让与担保是当事人意思自治的产物。让与担保属非法定物权类型的担保，主要通过判例，学说肯定其合法性，因此又称其为非典型担保。（2）让与担保是一种权利移转型担保，是通过转移标的物的所有权或其他权利来保障担保债权实现的。（3）让与担保的担保标的物一般非因担保而转移占有。
英美法中的按揭，是指债务人通过转移其特定财产的权利于债权人以为其债务设定担保，在债务人不履行债务时，债权人可确定地取得特定财产的所有权，在债务人履行债务后可赎回担保物，债权人亦负有返还财产义务的制度。如用Lindley法官在Santley v. wilde案中对按揭的经典定义来概括，即按揭是土地或动产为了担保给定的债务之履行或其他义务的解除而进行的转移或让渡。按揭具有以下特征：（1）附随性。按揭以被担保的债权的存在为前提，与债权担保相联系，依附于其所担保的债权债务关系。（2）权利转移性，按揭人要将特定财产上的权利转移给按揭权人。（3）按揭人的赎回权。按揭人在一定条件下可收回转移给按揭人的原本权利。
二、让与担保制度与英美法按揭比较
让与担保与英美法系的按揭存在很多相似之处，最大的共同点就是两者均是通过移转权利的方式来担保债权实现。有些学者甚至认为让与担保与英美法按揭在本质上是相同的。
让与担保与按揭虽然具有许多相似之处，但由于源自不同的法系，产生于不同的法律背景和历史传统下，两者仍具有本质上的区别：
（一）产生背景不同。让与担保是大陆法系的一项非典型担保制度，罗马法上的信托（Fiducia）和日尔曼法上的信托（Treuhand）是让与担保的两种最初形态和制度起源，让与担保就是由罗马法上的信托及日耳曼法的所有质，新质发展而来的。英美法系的按揭则是由格兰维尔式担保（Glanvilliangage）经过质权（死质）——普通法权原转移担保——衡平法权原转移担保——登记公示制度与清算原则导入发展而来的。
（二）适用的标的范围不同。让与担保适用标的范围非常广泛，凡是可以依法转让的财产权均可适用。按揭则主要适用于不动产，包括现房、在建工程、楼花等，范围较让与担保小得多。
（三）对担保标的物的权利及权利实现方式不同。让与担保中，担保标的物的所有权只是在外观上转移给担保权人，担保权人并未真正取得绝对确定的所有权，其取得的是一种担保物权，其可以占有标的物但不能使用。当事人可以约定实行担保权的方法，没有约定的，应就债权额和标的物价额进行计算。而在英美法系按揭中，担保标的物在普通法上的所有权绝对转移于按揭权人所有，按揭人通常继续占有使用担保标的物，另外，在按揭中债务已届期且按揭权人通常应给予按揭人一段时间，按揭人仍不履行债务的，按揭权人可变卖担保标的物或向法院申请取消按揭人的赎回权，标的物绝对归按揭权人所有。
（四）公示方式上的不同。让与担保适用标的范围的广泛性决定了其公示方式的复杂与多样性：不动产让与担保的公示通常采取所有权转移登记的方式。动产让与担保中，对于占有转移型动产让与担保采取占有作为公示方法，对于非占有转移型让与担保，多数国家采取登记成立主义与登记对抗主义相结合的方法。
三、我国确立让与担保制度的必要性
通过让与担保制度与英美法按揭的比较，我们可以看出让与担保制度自身的优越性及内在价值。
第一，让与担保制度能够使担保物得到充分利用，同时发挥其担保作用。在当今社会，充分利用各种社会资源，防止无端闲置、浪费的话题备受人们的关注与重视，让与担保制度正体现了这一价值目标。让与担保的最大特征在于担保设定人只需将标的物的权利转移于担保权人，债务人或提供标的物的第三人仍保留对标的物的占有、使用、收益的权利，即标的物在发挥其自身利用价值的同时也实现了担保价值。而在质押关系中，根据我国担保法的规定，债权人占有标的物，不但不允许其使用还要支付不必要的保管费用，债务人因不占有标的物而不能使用标的物实现物的使用价值，导致为实现担保价值而牺牲物的使用价值的结果。这样大大浪费资源，造成质物的闲置，在实务中极不科学，不利于社会经济发展。
第二，减少交易第三人出现的可能性，节约交易成本。在让与担保中标的物的所有权转移于债权人，债务人无权进行处分，否则，对于标的物是动产的，债权人可依无权处分的规定维护自己权益，第三人则可依善意取得制度进行抗辩。对于不动产让与担保，由于经过登记程序，在债务人无权处分时，第三人也不能对抗该登记取得标的物，有利于维护交易安全和秩序。另外，拍卖是实现担保物权的主要方式，但往往费用昂贵、程序复杂、没有效率。在让与担保中，可以不采用拍卖方式，可以通过当事人协商来确定债务不履行时的处理方法，充分体现当事人意思自治，更有利于方便快捷地解决问题。
第三，让与担保可以扩大融资担保的可能性，有利于经济的发展。依我国担保法，抵押的标的主要为不动产，其范围很窄，可以抵押的动产或权利十分有限，明显不能满足现代市场经济对资金融通和商品流通的新要求，而让与担保可以弥补之，“凡是具有转让性的权利，无论其是物权、准物权、债权、还是股票、无体财产等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体。”
第四，在我国商品房交易实践中，已经大量出现按揭业务，这种商品房按揭不是抵押也不是权利质押，究其实质是一种让与担保，因为按揭必须以转让房地产的权益给按揭权人即银行作为必要条件。在楼花按揭中转让的是一种债权，在现楼按揭中转让的是房产所有权，而抵押或权利质押都无须转让标的物财产权，仅是在标的物上设定他物权。目前，商品房按揭业务的兴起和发展，让与担保制度在我国更有其适用的广阔空间。
综上，本人认为在我国担保法中应确立让与担保制度，通过明确的法律条文来规制日益纷繁复杂的经济交易，维护交易秩序和安全，使其与抵押、质押等担保方式共同发挥作用，并有效弥补抵押质押在实务中存在的缺陷与不足，使我国的担保法更加完善、科学、实用。
四、设立我国让与担保制度建议
目前，在我国确立让与担保制度已势在必行。那么如何设立一个完善、实用的让与担保制度又是我们面临的一个问题。在民法中，有关担保制度的设计比其他制度设计更需要考虑部门法中制度之间的协调及与其他部门法制度之间的协调。让与担保制度的设立亦是如此。
其一，我们要考虑的是让与担保制度制定后其所具有的实用性，这就需要我们在立法之前进行大量的实务研究，特别是针对目前的房产交易中的按揭业务进行相应的法律规制，使其每一步骤都有章可循，使该业务真正步入正轨，上升到法律层面上来。
其二，让与担保制度是否具有实用性，不是只靠实体法的制度设计就能解决的，应在程序法中进行配套设计。本人建议在民事诉讼法中相应地制定关于让与担保纠纷解决机制，担保权实现及对担保物的执行等一系列的程序上的规定，以辅助配合让与担保制度规制交易秩序、维护交易安全。
其三，让与担保制度设计同样不能脱离我国的经济现状与基本国情，不能忽视社会基础的现实存在。制定出一个符合我国国情，有中国特色的实用型让与担保制度仍需广大法律学者、立法研究人员及金融机构相关人士的共同努力。■ |
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